جستجو در   
امکانات

وفای به عهد
پدیدآورنده : باقری، احمد
بازدید : 1120
تاریخ درج : 1386/2/3
منبع :

 

وفای به عهد


چکیده:

تعهداتی که برای شخص بوجود می آید خواه خود آن را خواسته باشد یا به او تحمیل شده باشد باید زمانی به پایان رسد و متعهد ذمه خود را رها سازد و نمی توان تصور نمود که بدهکار همیشه و برای ابد به طلبکار مدیون باشد، زیرا مدیونیت دائمی او با آزادی فرد و عدالت حقوقی منافات دارد. وفای به عهد مهمترین سبب انقضای تعّهد و سقوط آن بشمار می آید که احکام و مسائل مربوط به آن بطور گسترده ای در متون فقه و کتب حقوق مورد بحث قرار گرفته است. با اینهمه، بحث از تعریف و ماهیت این عنوان مهم فقهی و حقوقی کمتر مورد توجه نویسندگان و پژوهشگران واقع شده است. در این نوشتار سعی شده است تا از طریق بررسی و نقد نظریات مختلف که بصورت جسته گریخته وجود دارد خلأ موجود در این زمینه رفع گردد.

کلید واژه ها: وفا، عهد، عقد، ایفاء، تعهد، ذمّه، ایقاع، شرط، عمل حقوقی، واقعه حقوقی، بیع، قبض، تملیک، انتقال حق، کلی ما فی الذمّة، موفی، موفی له.

تعریف وفای به عهد:

وفا در لغت مصدر ثلاثی مجرد از «وَفَی» بمعنای انجام پذیرفتن، ملازمت عهد و پیمان و به سر بردن عهد و پیمان است که از نظر معنا با «ایفاء» در باب إفعال یکسان است. قرآن لفظ

______________________________

1-Le Paiement

اخیر را که لغت اهل حجاز است مورد استفاده قرار داده است. لغت «عهد» در معانی متعدد از جمله وصیت، پیمان، سوگند، میثاق و شرط بکار رفته است.(ابن منظور ذیل واژه؛ معین، واژه).

در تفاوت عقد و عهد که گاهی بجای هم بکار می روند گفته شده است: عقد، عهد موکد است که میان دو طرف برقرار می شود برخلاف عهد که در تحقق آن الزاماً به دو طرف نیاز نیست. بین این دو، نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار است یعنی هر عقدی عهد است، ولی هر عهدی عقد نیست (طباطبائی، 5/158؛ طبرسی، 3/258). بنابراین وفای به عهد یعنی انجام دادن پیمان که می توان به جای آن از واژه هائی مانند ایفای تعهد، پرداخت دین، ادای دین و اجرای تعهد استفاده کرد.

در اصطلاح شاید به دلیل وضوح عرفی مفهوم وفای به عهد حقوقدانان خود را بی نیاز از تعریف آن دیده اند. در حقوق کشورهائی مثل ایران، مصر و فرانسه وفای به عهد تعریف نشده است. فقها نیز گرچه از این واژه در مباحث مختلف فقهی استفاده کرده اند، امّا بنابر دلیلی که گفته شد یا احتمالا به جهت اینکه باب مستقلی در فقه به آن اختصاص نداده اند به تعریف آن هم نپرداخته اند.

با اینهمه، کاوش و جستجوی بیشتر در متون فقه و نوشته های حقوقی نشان می دهد که از این امر بطور کامل غفلت نشده است. برخی می نویسند: تأدیه وقتی تحقق می یابد که انتقال مال از سوی متعهد به متعهد له بگونه ای انجام پذیرد که دیگر تعهدی در قبال طلبکار نداشته باشد. این امر در صورتی اتفاق می افتد که وی عین مال را و در صورت تعذّر، مثل یا قیمت آن را به مالک یا وکیل او و یا ولیّ (عام یا خاص) او انتقال دهد یا اینکه مضمون له ذمه ضامن را ابراء کند یا کسی تبرعاً دین را به طلبکار بپردازد یا اینکه مالک، مال را تلف کند بگونه ای که اگر متعلق به دیگری بود ضامن شناخته می شد(مراغی، 351). بنابراین می توان گفت وفای به عهد یعنی انجام دادن عملی که منجر به برائت ذمه متعهد گردد.

پاره ای نیز انجام مقتضای عقد را وفای به عقد و ایفاء می نامند، یعنی در عقد لازم مثل بیع باید به لزوم آن پای بند بود و در عقودی مثل هبه و وکالت که جایز هستند پای بندی به جواز آن لازم است (فاضل مقداد، 2/71؛ مقدس اردبیلی، زبدة البیان، 462).

جمعی دیگر گفته اند که وفا در باب بیع به تسلیم ثمن از ناحیه مشتری به مالکِ عین مورد

معامله و دریافت عین از بایع توسط مشتری معنا شده است (موسوی بجنوردی، 5/225).

عده ای نیز واژه پرداخت را به جای وفای به عهد بکار برده و آن را چنین تعریف کرده اند: «پرداخت عبارت است از اجرای تعهد خواه ناشی از عقد یا ایقاع باشد و خواه ناشی از واقعه حقوقی و بزه و قانون یعنی اینکه اسباب بروز تعهد تاثیری در بحث از پرداخت ندارد.» (جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، 1/685).

بعضی از حقوقدانان می گویند: «ادای دین عبارت از عقدی است که عادتا وسیله اجرای تعهد بوده و داین و مدیون به موجب این عقد، تراضی بر زوال تعهد می کنند.»(همان، 1/95).

گروهی نیز اجرای تعهد را به معنای بجا آوردن التزامی می دانند که مدیون بر عهده دارد، خواه این اقدام ارادی باشد و از سوی مدیون صورت گیرد (وفای به عهد) یا به قهر انجام پذیرد (کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، 342).

در حقوق کشورهای کامن لا(1)، اجرای تعهد قراردادی تحت عنوان «Performance» مطرح شده و عبارت است از انجام تعهد ناشی از وعده قرارداد یا سایر تعهدات توسط متعهدی که هرگاه از اجرای تعهد خودداری نماید آثار نقض قرارداد متوجه او خواهد بود. این تعریف کم و بیش در فرهنگ اختصاصی حقوق نیز در حقوق آمریکا آورده شده است (احمدی، 235).

ملاحظه می شود که برخی واژه وفای به عهد را به اثر آن یعنی سقوط تعهد تعریف کرده و برخی اوصاف و احکام آن را در تعریف آورده اند و برخی نیز از واژه های همسان و مترادف با آن استفاده کرده اند اما حاصل تعاریف مختلفی که بیان گردید توجه دادن به نکات زیر است که در فهم بیشتر مفاد و معنای «وفای به عهد» مؤثر خواهد بود:

الف - وفای به عهد موجب برائت ذمّه متعهد و سقوط تعهد می شود.

ب - سبب تعهد فرق نمی کند که عقد باشد یا ایقاع یا چیز دیگر

ج - وفای به عهد هم اجرای ارادی و اختیاری تعهد و هم اجباری و قهری آن را شامل می گردد.

______________________________

1 -(Common Law) یعنی حقوق عرفی و ننوشته - سیستم حقوقی انگلستان که از قانون مدنی و حقوق کلیسائی متمایز است، زیرا این قسمت از حقوق انگلستان از قانونگذاری پارلمان ناشی نشده است. قواعد این سیستم بوسیله مهاجرین انگلیسی به آمریکا منتقل و پس از انطباق با شرایط محیطی و اجتماعی آن به عنوان رویه قضائی پذیرفته شده است (کشاورز، ذیل واژه).

د - در وفای به عهد لازم نیست مورد تعهد حتما انجام عمل باشد بلکه ترک فعل نیز می تواند موضوع وفای به عهد واقع شود.

ه - وفای به عهد اعم از انجام کامل تعهد یا اجرای بعض آن می باشد، بلکه واژه وفای به عهد ایفای ناروا و اجرای اشتباهی تعهد را نیز در بر می گیرد چون همانطور که اکثریت اصولیین می گویند الفاظ برای معانی اعم از صحیح وضع شده اند(مظفر، 1/35). بنابراین وفای به عهد مفهوم وسیع و گسترده ای دارد که منحصر به پرداخت اختیاری و انجام تعهد منطبق بر قرارداد نیست.

مشروعیت وفای به عهد

وفای به عهد ساده ترین و در عین حال طبیعی ترین راهی است که متعهد می تواند بدان وسیله ذمه خود را از دینی که بر عهده دارد آزاد کند، یعنی در حقیقت به وسیله وفای به عهد طرفین قرارداد عقد را در مسیری به پایان برده اند که در آغاز انتظار داشته اند.

همه مکاتب حقوقی بر وفای به عهد در عقود و معاملات تأکید دارند. مکتب حقوقی اسلام نیز در آیات و روایات متعددی به این امر مهم فرمان داده است. عمده ترین دلیل قرآنی نخستین سوره مائده یعنی جمله «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» است که صراحتاً مؤمنین را به وفای به عقد و عهد دستور می دهد. در تفسیر این آیه برخی از مفسران گفته اند: مقصود از عقود عهد و پیمانهائی است که مردم در جاهلیت بر پشتیبانی از همدیگر می بستند که در اصطلاح «حلف» نامیده می شد. بعضی دیگر می گویند مراد از آن، پیمانهائی است که خداوند در امور حلال و حرام از بندگانش گرفته است (زمخشری، 1/600 - 601). گروهی دیگر آنرا به قراردادهائی تفسیر می کنند که انسان با خود یا دیگران برقرار می سازد مانند اَیمان، نکاح، عهد و بیع. جمعی دیگر گفته اند: این آیه متضمن دستور خداوند به اهل کتاب است بر وفای به میثاق خود در مورد عمل به تورات و انجیل و تصدیق پیامبر اسلام (طبرسی، 3/259 - 260؛ ابن عربی، 524 - 525). اما غالب مفسران و نویسندگان کتب آیات الاحکام عقود را منحصر به هیچیک از این موارد نمی دانند و می گویند: «العقود» عام است و همه قراردادهائی را که اسم عقد بر آن صدق می کند در بر می گیرد، یعنی عقد که همان عهد باشد بر تمام میثاقهای دینی مانند توحید و سایر اصول و معارف اسلامی و اعمال عبادی و احکام تأسیسی و امضائی از جمله عقود و معاملات منطبق است و وفای به همه آنها واجب می باشد

(طباطبائی، 5/158؛ مقدس اردبیلی، زبدة البیان، 462؛ نراقی، ذیل عائده اول). بنابراین واژه عقود در آیه مطلق تعهدات و یا لااقل تعهدات مؤکد را شامل می شود، یعنی همه تعهدات حتی تعهدات ضمن عقود، تعهدات یکطرفه (ایقاعات) و تعهدات در برابر خداوند (نذر و شبه نذر) را در برمی گیرد (گرجی، 1/42). بدیهی است وفای به تعهداتی که بر خلاف کتاب خداوند و سنت پیامبر او و قوانین الهی باشد واجب نخواهد بود.

از دیگر دلائلی که بر مشروعیت وفای به عهد مورد استناد قرار می گیرد، روایتی است که از حضرت ختمی مرتبت (ص) نقل شده که فرمودند: «المومنون عند شروطهم» (نوری، 13/301 و 302). فقها این روایت را عینا به عنوان یک قاعده فقهی مسلّم مطرح نموده و در ابواب مختلف فقه بویژه در معاملات آن را مورد استناد قرار داده اند. مقصود از قاعده مزبور این است که هر مسلمان و مؤمنی باید نسبت به تعهدات خود ثابت و استوار باشد یعنی اگر در برابر کسی متعهد به انجام عملی شده، واجب است که به تعهد خود عمل کند. بدیهی است سخن حضرت (ص) در مقام انشاء حکم است نه خبر دادن از یک امر خارجی؛ بنابراین با توجه به اینکه «المؤمنون» جمع معرّف به الف و لام و «شروطهم» جمع مضاف می باشند و افاده عموم می کنند می توان گفت پیامبر حکم کرده است که تمام مؤمنین باید نسبت به همه تعهدات و شروطی که عهده دار می شوند پای بند باشند و به آن وفا کنند. در عرف هم اگر کسی مثلاً با دیگری قرارداد بیع ببندد و در ضمن آن شرطی را بپذیرد (مانند اینکه به انجام دادن امری ملتزم و متعهد شود)، باید به آن وفا کند از این رو اهل لغت شرط را به الزام و التزام معنا کرده اند (فیروز آبادی، 2/368).

حاصل آنکه آیه «اوفوا بالعقود» و روایت «المؤمنون عند شروطهم» دو تعبیر هستند برای بیان یک حقیقت و آن تأکید قانونگذار اسلام بر وفای به همه التزامات و تعهدات و شرطهائی است که انسان به ضرر خود آنها را می پذیرد (جصّاص، 3/286).

تعهدات و شروطی که وفای به آنها واجب است باید شرائط زیر را داشته باشند:

الف - مخالفت با کتاب و سنت نداشته باشند. مانند اینکه بایع کالای خود را به شرطی بفروشد که خریدار عمل حرامی را انجام دهد در این فرض چون عمل به شرط غیر مشروع است وفای به آن واجب نیست. همچنین اگر مالی را هبه کند به شرط اینکه وارثِ متّهب آن را به ارث نبرد از آنجا که اصل شرط با حکم شرعی مخالفت دارد مشمول قاعده کلی وجوب

وفای به شرط نمی شود.

ب - با مقتضای عقد منافاتی نداشته باشند، مانند اینکه بایع متاعی را بفروشد به این شرط که مشتری آن را مالک نشود.

ج - باید بطور صریح یا ضمنی در قرارداد و عقد آمده باشند، بنابراین وفا به شروطی که پس از قرارداد مطرح می شود یا قبل از عقد مطرح شده و قرینه عرفی بر بنای عقد بر آن وجود نداشته باشد لازم نخواهد بود.

د - مشروطٌ علیه باید قدرت بر انجام آن داشته باشد بلکه اگر به ناتوانی خود مطمئن باشد اساساً انشاء تعهد به آن امکان پذیر نخواهد بود (خوئی، 2/42).

شایان ذکر است که آیات و روایات مورد استناد در این باب ارشاد به حکم عقل هستند، زیرا وفای به عهد و الزام به انجام تعهدات یک امر عقلائی است که همه عقلا بر آن اتفاق نظر دارند.

ماهیت وفای به عهد:

تعهدی که شخص بر ذمّه دارد و ملزم به ایفای آن است گاه از قرارداد و عقد ناشی شده است، مانند فروشنده که پس از معامله موظف است مورد معامله را به خریدار تحویل دهد یا مستأجر که پس از پایان یافتن مدت اجاره باید عین مستأجره را به مالک آن بازگرداند. گاهی نیز تعهد بوجود آمده ناشی از غیر قرارداد است، مانند اینکه اتومبیل فردی از ترمز خارج شده و خساراتی را به بار آورده است که مالک اتومبیل متعهد است آن را تدارک و جبران کند. در همه این موارد ابتدا و پیش از آنکه به چگونگی انجام تعهد و بررسی ارکان و احکام آن پرداخته شود باید روشن گردد که انجام تعهد و وفای به عهد از نظر فقهی و حقوقی چه حقیقتی دارد. روشن ساختن ماهیت عناوین مطرح شده در فقه و حقوق هم می تواند دلیل اختلافات اهل فن را آشکار سازد و هم زمینه تجزیه و تحلیل بهتر احکام فقهی را فراهم آورد.؛ مثلا صلح را شیخ طوسی فرع عقود دیگر می داند، اما امروز اکثریت و بلکه همه فقهای شیعه آن را عقد مستقلی می دانند. بدیهی است زمانی می توان به شیخ طوسی در خصوص احکام صلح خرده گرفت که نظر وی در مورد حقیقت و طبیعت صلح دانسته شود.

در مورد وفای به عهد نیز لازم است روشن گردد که چه ماهیتی دارد؟ آیا عقد است و محکوم به پذیرش قواعد عمومی حاکم بر قراردادهاست؟ یا یک عمل حقوقی یکطرفه و

ایقاع است و نیازی به موافقت طرف مقابل ندارد؟ یا ماهیتی غیر از عقد و ایقاع دارد؟

طرح این سؤالات موجب می شود قبل از هر چیز در پی تعیین ماهیت وفای به عهد باشیم. گرچه اهمیت این موضوع قابل انکار نیست اما در قوانین و نظامهای حقوقی موجود جهان هیچ اشاره ای به آن نشده است؛ مثلاً در قانون تجارت ایالات متحده آمریکا، قانون بیع کالای کشور انگلستان (مصوب 1979) و قوانین مدنی کشورهائی از قبیل ایران، آلمان، سوئیس، فرانسه، مصر، کویت، عراق، لیبی و لبنان در این زمینه مطلبی به چشم نمی خورد(احمدی، 233). با اینهمه فقها و حقوقدانان در این خصوص به اظهار نظر پرداخته اند که حاصل آن پنج نظریه است که ذیلاً به بررسی آنها می پردازیم:

نظریه اول: وفای به عهد عقد است.

این نظریه که در میان حقوقدانان برخی از کشورها مثل فرانسه و مصر مطرح است (سنهوری، 3/635؛ شهیدی، 32) وفای به عهد را یک واقعه مختلط(1) می داند که مرکب است از عمل مادی (مانند تسلیم مقداری پول یا اجرای عملیات ساختمانی یا ترک عملی) و توافق بر قضای دین که خود یک تصرف قانونی و حقوقی است که چون در این واقعه مختلط، عنصر تصرف قانونی غالب است باید آن را در شمار تصرفات حقوقی و قانونی به حساب آورد. چنین تصرفی را می توان تصرف قانونی عینی(2) نامید، زیرا تصرفی است که تمامیت آن به انجام تعهد یعنی همان عمل مادی وابسته است. در توجیه این نظریه چنین استدلال شده است:

در وفا اندیشه اتفاق و توافق میان طلبکار و بدهکار غالباً در سایه عمل مادی، یعنی دریافت مورد تعهد از مدیون توسط طلبکار قرار می گیرد، یعنی همین که متعهد، مورد تعهد را به متعهد له تسلیم می کند و او نیز آن را می پذیرد خود نوعی توافق و قرارداد است که ایجاب آن را متعهد و قبول آن را متعهد له اجرا کرده اند. عقد بودن وفای به عهد، زمانی بیشتر نمایان می شود که میان طرفین در صحت آن اختلاف پیش آید. در این فرض داین می تواند از دریافت مورد تعهد خودداری کند. این حق امتناع دلیل بر این است که تحقق وفای به عهد نیاز

______________________________

1 - fait mixte

2 - acte juridique reel

به قبول داین دارد. قصد مدیون بر پرداخت دین نیز که از طریق تسلیم مورد تعهد به متعهد له ابراز می گردد خود، ایجاب وفای عهد محسوب می شود. بنابراین زمانی که داین آنچه را مدیون به عنوان تأدیه و وفای عهد به او می پردازد دریافت می کند به منزله این است که عمل ایفاء از ناحیه مدیون به نحو صحیح صورت گرفته است. از این رو پس از آن هرگونه ادعائی که از ناحیه طلبکار در خصوص ناروا بودن وفای به عهد مطرح شود پذیرفته نخواهد شد، چون وی به اختیار مورد تعهد را تحویل گرفته است، در حالی که می توانست از دریافت آن امتناع کند (بیدان و لاگارد، 8 /ش 461 - 463 به نقل از سنهوری، 3/636). مدیون نیز در مواردی می تواند از پرداخت مورد تعهد امتناع کند، مثلا وکیل با وجود اینکه موظف است هرگاه موکل بخواهد مال را به او تسلیم کند می تواند از این کار خودداری ورزد تا شاهد تهیه کند. این حق برای هر متعهدی ثابت و محفوظ است، زیرا چه بسا صاحب حق وفای به عهد را انکار نماید و وظیفه اثبات متوجه مدیون شود(شهید ثانی، 4/383) بنابراین تسلیم مورد تعهد حاکی از قصد ایجاب و انشاء اراده مدیون و دریافت آن ناظر به قبول داین است؛ پس در وفای به عهد نوعی توافق میان طلبکار و بدهکار صورت گرفته است که مفهوم عقد آن را فرامی گیرد.

بر این نظریه آثار زیر مترتب است:

الف - میان موفی و موفی له باید تراضی بر وفای به عهد وجود داشته باشد، یعنی در حقیقت طرفین باید به نحوی که در قانون مقرر گردیده است اراده خود را انشاء کنند که در وفای به عهد چنانکه گفتیم تسلیم و تسلّم مورد تعهد تعبیری است از اراده طرفین به عنوان ایجاب و قبول.

ب - این تراضی و توافق باید از کسانی صادر شود که اهلیت قانونی برای معامله داشته باشند.

ج - هر یک از طرفین (موفی و موفی له) باید خالی از عیوب اراده، مثل غلط، اکراه و اشتباه باشند، یعنی اگر یکی از این امور بر وفای به عهد عارض شود آن را در معرض بطلان قرار خواهد داد؛ بنابراین اگر کسی به اکراه وادار به وفای دینی شود که منقضی گردیده است سپس بتواند با ادله معتبر ثابت کند که خود او یا مورّثش دین را قبلاً پرداخته اند حق دارد از طریق باطل ساختن وفای آمیخته به اکراه، آنچه را طرف مقابل او استحقاق نداشته است

باز ستاند.

د - وفا نیز مانند هر تصرف قانونی دیگر دارای محل و سبب است. محل آن همان دینی است که باید پرداخت شود و سبب آن، قضای دین است؛ بنابراین اگر سبب دین، غیر مشروع بود و با این وجود مدیون آن را ایفاء نمود چنین وفائی باطل است و موفی می تواند آنچه را پرداخته است پس بگیرد.

ه - چون وفای به عهد تصرف قانونی است قواعد عمومی حاکم در اثبات تصرفات قانونی بر آن حاکم است، یعنی اثبات وفای به عهد بر عهده مدیون است.

به این نکته باید توجه کرد که گرچه وفای به عهد یک تصرف قانونی دو سویه و عقد است ولی اتفاق ویژه ای است که وضعیتی متفاوت با سایر عقود دارد، چرا که ایفاء اتفاق بر قضای دین است یعنی برخلاف تصرفات قانونی دیگر که اتفاق و توافق در آنها منشأ التزام و ایجاد تعهد است وفای به عهد باعث متلاشی شدن تعهد می گردد. این مهم، ریشه اصلی اختلاف وفای عهد و عقود دیگر است. برای اینکه این تفاوت بیشتر آشکار گردد دو ویژگی عمده و خصوصیت اصلی وفای به عهد بیان می شود:

ویژگی اول: وفای دین بر متعهد واجب است و چنانچه از انجام این واجب و توافق با داین در ایفای تعهد سرباز زند از طریق قانون و به اجبار به ادای تعهد وادار می شود. این توافق اجباری در خصوص داین نیز صدق می کند، یعنی اگر بدهکار آن گونه که باید، دین خود را ادا کند طلبکار حق ندارد از پذیرش آن خودداری نماید و اگر چنین کند به قهر قانون به قبول آن وادار خواهد شد، در این صورت وفا تصرف قانونی است که به اراده یک نفر یعنی مدیون واقع شده است نه اتفاق و قرارداد، حال آنکه عقود دیگر مبتنی بر آزادی کامل متعاقدین است، اگر بخواهند توافق می کنند و چنانچه تمایل نداشته باشند هیچ قدرتی حق الزام و اجبار آنها را نخواهد داشت. از این رو برخی گفته اند وفای به عهد در اصل، توافق میان مدیون و داین است مگر اینکه طلبکار از پذیرش وفا خودداری کند که در چنین حالتی تصرف قانونی دو سویه به تصرف قانونی یکطرفه تبدیل می شود (سنهوری، 3/643).

ویژگی دوم: در وفای به عهد طرفین نمی توانند موضوع وفا را تغییر دهند، بلکه موضوع و محل دین بر آنها مفروض است، مثلاً چنانچه موضوع، پول نقد باشد ایفای تعهد وقتی محقق می شود که مدیون همان را به موجب قرارداد به داین بپردازد. داین نیز نمی تواند بدهکار را به

پرداخت چیزی غیر از آنچه در قرارداد آمده است الزام کند، در صورتی که در تصرفات قانونی دیگر متعاقدین در تعیین محل و موضوع عقد آزادی کامل دارند و از پیش چیزی بر آنها فرض نشده است.

نظریه دوم: وفای به عهد بیع است.

این نظریه را صاحب جواهر به شیخ طوسی نسبت داده است(1) (نجفی، 8/526). در فقه آنجا که بحث از تصارف(2) به میان می آید در بررسی آراء فقها پیرامون آن می توان نظر آنها را در خصوص ماهیت وفای به عهد نیز استخراج کرد:

چنانچه دو نفر به هم مدیون باشند، بدین گونه که موضوع دین یکی از آنها طلا و دیگری درهم و دینار باشد و به آنچه در ذمّه دارند تا حد امکان نسبت به سقوط دو دین با توافق اقدام کنند، چنین معامله ای نیاز به تقابض فعلی ندارد، زیرا مافی الذمة در حکم مقبوض است. دلیل این امر روایتی است که عبید بن زراره از امام (ع) نقل می کند(3) (حرّ عاملی، 12/464)، اما گروهی دیگر از فقها در صحت آن اشکال کرده و آن را مصداق بیع دین به دین قرار داده اند. بررسی تحلیلی نظر مخالف نشان می دهد که این گروه از فقها چنین معامله ای را بیع دانسته اند، یعنی وقتی دو نفر که دیونشان حالّ شده است و در مقام وفای به عهد مقاطعه می کنند در حقیقت داد و ستدی انجام داده اند که ثمن آن، دینِ یکی و مثمن آن، دین دیگری است، بنابراین مشمول نهی نبوی از بیع کالی به کالی می شود. این عده در مورد روایت هم می گویند باید آن را بر تهاتر حمل کرد (حلّی، 1/132؛ فخرالمحققین، 1/451).

صاحب جواهر بی آنکه نظر خود را در مورد ماهیت وفا بیان کند به نقد این نظریه پرداخته و گفته است: در بیع، متعاقدین قصد داد و ستد و خرید و فروش دارند و تحقق بیع نیازمند انشاء طرفین معامله است، حال آنکه در وفا هیچ نیازی به قصد و انشای موفی و موفی له

______________________________

1 - وی می نویسد: «فما عساه یظهر من المحکی عن الشیخ فی بحث المکاتبة من انّ الوفاء بیع یمکن منعه.»

2 - تصارف عبارت است از تبدیل موضوع دین یکی از دو شخص مدیون به هم، به موضوع دین دیگری به منظور سقوط کامل دو دین تا حد کمترین آن دو با توافق ایشان (شهیدی، 21).

3 - متن روایت چنین است: «... عن عبید بن زرارة: قال: سألتُ ابا عبدالله (ع) عن الرجل یکون له عند الصیرفی مأة دینار و یکون للصیرفی عنده الف درهم فیقاطعه علیها، قال: لا بأس.»

نمی باشد؛ وانگهی اگر وفا را بیع بدانیم باید احکام مربوط به بیع را در آن جاری کنیم در حالی که چنین نیست، مثلاً در بیع طرفین باید به مقدار و جنس و وصف ثمن علم داشته باشند، ولی در وفای به عهد متعهد له مال را از متعهد دریافت می کند بدون اینکه به قیمت آن در روز قبض آگاه باشد. از اینها گذشته روایات و نصوص معتبری که در آنها قیمت روز قبض در وفا اعتبار شده است برخی ظاهراً و برخی به صراحت دلالت دارند بر اینکه وفا بیع نیست، بعنوان مثال اسحق بن عمار در روایتی نقل می کند که «از کسی طلب داشتم و او درهم ها و دینارهائی به من داد زمانی که برای تسویه حساب به من مراجعه کرد قیمت درهم و دینار تغییر کرده بود، از امام (ع) پرسیدم آیا قیمت روزی که دینارها را به من داده است با او حساب کنم یا قیمت روز محاسبه؟ حضرت (ع) فرمودند: قیمت روزی که دینارها را به تو داده است زیرا تو منفعت آن دینارها را حبس کرده ای (حرّ عاملی، 13/471؛ صدوق، 3/185).

این خبر و اخباری مانند آن ظهور دارند بر اینکه وفا بیع نیست، زیرا در بیع قیمت روز قرار داد مورد محاسبه قرار می گیرد نه قیمت روز قبض. برخی از حقوقدانان نیز میان ایفای تعهد بوسیله تأدیه مال متفاوت با موضوع تعهد با ایفای تعهد ساده فرق گذاشته اند و آن را یک عمل حقوقی دارای ماهیت عقدی می دانند که برای تحقق آن همکاری اراده دو طرف لازم می باشد، یعنی برای انتقال آن به متعهد بجای موضوع اصلی تعهد اراده انشائی طرفین بر تملیک و تملّک این موضوع جدید یا انتقال حقی نسبت به آن ضروری است، اما در عین حال باید آن را یک قرارداد غیر معین بر تملیک عینی یا انتقال حقی مربوط به آن در برابر سقوط تعهد اصلی (مورد ماده 10 ق.م) معرفی کرد نه بیع یا معاوضه یا صلح یا تبدیل تعهد(شهیدی، 22).

نظریه سوم: وفای به عهد عملی است واجب.

بر اساس این نظریه که هم در فقه و هم در میان حقوقدانان طرفدار دارد وفای به عهد نه عقد است و نه ایقاع بلکه عملی است که متعهد باید طبق قانون و حکم شرع به انجام آن مبادرت ورزد.آل کاشف الغطاء می گوید: «وفای به عهد را از جمله ایقاع قرار دادن کاری است بی حاصل، زیرا تحقیقا وفای به عهد نه عقد است و نه ایقاع بلکه عملی است واجب و حقی است که باید ادا گردد»(آل کاشف الغطاء، 2/279).

در حقیقت، وفا کننده آنچه را شرعاً به آن مکلف شده انجام می دهد، بنابراین نیازی به

اراده انشائی از ناحیه ایفاء کننده و صد البته از سوی متعهد له ندارد. خصوصیت یک عمل واجب این است که چنانچه شخص از انجام آن سرباززند به قهر و اجبار وادار به آن خواهد شد. در بحث مورد نظر ما نیز اگر متعهد خود اقدام به پرداخت حقی که ملزم به ادای آن است ننماید به حکم شرع و قانون مجبور خواهد شد که حق را بپردازد پس ادای دین و وفای به عهد نه عقد است و نه ایقاع بلکه باید آن را در شمار احکام قلمداد کرد.

پاره ای از حقوقدانان، وفای به عهد را در زمره وقایع حقوقی به حساب آورده اند نه اعمال حقوقی. عمل حقوقی(1) نقطه مقابل واقعه حقوقی(2) است و ناشی از قصد انشاء و اراده یک شخص یا بیشتراست، در حالی که واقعه حقوقی به اعمالی گفته می شود که آثار حقوقی در هر حال بر آنها مترتب می شود چه فاعل عمل در حین ارتکاب خواستار ترتب آن آثار باشد چه نباشد. مثل اینکه شخص مال دیگری را تلف می کند و مسئولیت مدنی و ضمان بر عمل او مترتب می گردد، حال آنکه فاعل آن عمل نمی خواهد که مسئولیت متوجه او گردد، یعنی قصد انشاء در واقعه حقوقی نقشی ندارد. پس اگر کسی دینی را که بر عهده دارد بپردازد وفای به عهد کرده است و آثار وفا بر آن مترتب می شود بی آنکه قصد انشاء او دخالتی در این امر داشته باشد. نشانه های مهمی از جمله شرط نبودن اهلیت در وفای به عهد، و همچنین امکان اجباری اجرای تعهد تأییدی است بر واقعه حقوقی بودن وفای به عهد، بنابراین در اجرای تعهد تراضی لازم نیست بلکه ایفاء و اجراء از باب حکم قانون است. از این رو با تهاتر قهری، پرداخت ثالث بدون اطلاع مدیون و حتی با تقاص تعهد ممکن است اجرا گردد و در صورت ابراز عدم رضایت و امتناع متعهد له از قبول تعهد، متعهد با ارائه قانون اجرا از تعهد بری می گردد. طبق این نظریه وفای به عهد فقط دو رکن دارد: یکی وجود تعهدی که باید اجرا گردد و دیگری اجرای تعهد بر طبق قرارداد، پس رضایت رکن اجرای تعهد نیست و اجرا بدون رضایت نیز ممکن است بوجود آید (کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، 4/6-10).

برخی از حقوقدانان فرانسوی و سوئیسی در انکار عمل حقوقی بودن اجرای قرارداد گفته اند که رضای مدیون و طلبکار نقشی در این زمینه ندارد ولو اینکه در تطابق اجرا با قرارداد گاهی توافق طرفین حاصل شود، ولی اجرا در هر حال به امر قانون است

______________________________

1- Acte juridique

2- Fait juridique

(همو، 4/9).

این نظریه بیشتر فرضی را در نظر گرفته است که مدیون به اجبار به ایفای تعهد بپردازد یا داین به قهر و الزام طلب خود را استیفاء کند، اما در فرضی که مدیون به اختیار و قصد ایفاء تعهد خود را انجام می دهد و طلبکار هم به آن رضایت می دهد با اشکال روبرو می گردد. آیا در چنین فرضی هم باید وفا را واقعه حقوقی دانست؟ یا باید آن را عقد به حساب آورد؟ یا ایقاعی که به اراده مدیون صورت گرفته است؟ آنچه در این فرض منطقی بنظر می رسد، عمل حقوقی بودن وفای به عهد است نه واقعه حقوقی.

در پاسخ به این اشکال گفته شده است: آنچه در مقدمه وفای به عهد می گذرد در ماهیت آن اثر ندارد، بنابراین وفای به عهد در هر دو فرضِ اجرای اختیاری و اجباریِ تعهد واقعه حقوقی است (کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، 344).

نظریه چهارم: وفای به عهد ایقاعِ لازم است.

این نظریه تحقق وفای به عهد را متوقف بر اراده انشائی ایفاء کننده دانسته، بی آنکه نیازمند انشاء اراده طرف مقابل بداند، بنابراین وفای به عهد یک عمل حقوقی یک سویه است، یعنی ادای دین با قصد متعهد مبنی بر پرداخت دین واقع می شود و قبول متعهد له شرط تحقق وفای به عهد نیست، زیرا به سبب ادای دین لطمه ای به حقوقِ غیر وارد نمی آید و تصرفی در مال غیر صورت نمی گیرد تا قبول او شرط نفوذ اراده مدیون باشد؛ وانگهی ایقاع عملی است که ناشی از قصد نتیجه باشد و در ادای دین، مدیون به قصد برائت ذمّه خویش اقدام به پرداخت دین می کند و به همین دلیل است که فقها نیت پرداخت دین را بر مدیون واجب دانسته اند و گفته اند: بدهکار باید در وقت مرگ، دین و مال القرض را از اموال دیگرش جدا نماید و در صورتی که صاحب حق غائب باشد به آن وصیت نماید(ابن ادریس، 2/33؛ مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان، 9/84). بنابراین در مکتب حقوقی اسلام، مدیون هرگاه متمکن باشد باید دین خود را بپردازد و چنانچه سبب دین مانند قرض از مواردی باشد که اجل در آن الزام آور نیست هرگاه مدیون در مقام ایفای تعهد برآید از او پذیرفته است و نیازی به قبول داین ندارد، بلکه بر او واجب است که بپذیرد. همینطور در مورد اسبابی که اجل در آن الزام آور است مانند بیع نسیه و سلف، هر وقت متعهد له پس از فرا رسیدن مدت، اراده انشائی خود را مبنی بر انجام تعهد ابراز کند بدون نیاز به قبول متعهد له وفای به عهد تحقق

می یابد و از آنجا که ایقاعات نیز مانند عقود به لازم و جایز تقسیم میشوند، وفای به عهد را باید در شمار ایقاع لازم منظور کرد، زیرا وقتی که مدیون دین خود را به طلبکار پرداخت نمی تواند تقاضای استرداد آن را داشته باشد، چون در ایقاعات نیز مانند عقود، اصل، لزومِ آنهاست. به عنوان مثال اگر شخصی که مقداری پارچه از مدیون طلبکار است با توافق او در عوض آن پارچه ها مبلغی پول نقد بستاند در این حال وفای دین از ناحیه مدیون صورت گرفته است و دیگر نمی تواند رجوع کند هرچند که عین مبالغ پرداخت شده موجود باشد، زیرا به مجرد وفا، مال از آنِ صاحب طلب می شود و رجوع در آن نیازمند دلیل است (میرزای قمی، 3/29). یکی از اختیارات وصی ایفای تعهداتی است که موصی بر عهده داشته است و او می تواند چنانچه به بقای دیون متوفی علم داشته باشد از اموال موصی آنها را پرداخت کند، بنابراین اگر وصی با استفاده از اختیار خود ملکی را فروخته و از ثمن آن، دیون میت را بدهد سپس خریدار ثابت کند که در آن بیع، مغبون شده است و به استناد خیار غبن، بیع را فسخ کند وصی حق ندارد ثمن را که به بستانکار میت داده است پس بگیرد، زیرا ادای دیون ایقاع لازم است و قابل فسخ نیست. وصی در برابر خریدار ضامن ردّ ثمن است، زیرا باید در هنگام بیع اقدام و احتیاط لازم را می کرد تا غبن برخریدار وارد نگردد، لکن پس از ادای ثمن به خریدار می تواند آن را از ورثه موصی بخواهد در نتیجه دین میت بر ترکه اوست (جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، 1/96).

نظریه پنجم: قول به تفصیل.

انجام تعهد از راههای مختلف امکان پذیر است: گاهی به قهر و زمانی به اختیار صورت می پذیرد و در مواردی نیز شخص دیگری غیر از متعهد دین او را از روی تبرع می پردازد. در بعضی از موارد موضوع تعهد با توافق طرفین به تعهد جدید تبدیل می شود. متعلق تعهد نیز ممکن است تملیک باشد یا انتقال حق یا تسلیم عین یا مال. بدین ترتیب، وفای به عهد مصادیقی متعدد دارد. همین تنوع و تکثر سبب شده است که برخی از حقوقدانان ماهیت وفای به عهد را نیز مانند مصادیق آن متعدد بدانند. در فقه، عناوین دیگری هم وجود دارد که با توجه به مصادیق متعدد، ماهیت متعدد دارند، مانند وصیت که برخی نوع تملیکی آن را عقد و

عهدی آن را ایقاع می دانند. (1)ابراء معوض و طلاق خلع نیز از این دسته اند. به هر حال در تفصیل میان مصادیق وفای به عهد، سه نظر ابراز شده است که ذیلاً به آنها می پردازیم:

الف - تفصیل میان وقتی که مورد تعهد کلی ما فی الذمة باشد یا جزئی: بر اساس این نظریه تسلیم مورد تعهد در صورتیکه کلی مافی الذمة باشد از نظر تحلیل عقلی معامله جدیدی می باشد و مانند انتقال عین خارجی است، زیرا کلی که مورد تعهد قرار گرفته دارای افراد عدیده در خارج می باشد که متعهد، ملزم به تسلیم یکی از آنهاست و می تواند هر یک از افراد کلی را برای ایفای تعهد خود انتخاب نماید و انتخاب فرد به تنهائی موجب ایفای تعهد نمی شود، بلکه باید آن را تسلیم متعهد له کرده و او آن را قبض کند. در چنین موردی تسلیم به معنای تملیک فرد معینی به متعهد له می باشد که کلی آن مورد تعهد بوده است و تملیک نیز بدون قصد انشاء ممکن نخواهد بود؛ همچنانکه قبول آن نیز محتاج به قصد انشاء است که بوسیله دریافت مورد تعهد از طرف متعهد له اعلام می گردد برخلاف آنچه در مورد عین خارجی است (امامی، 1/318).

ب: تفصیل میان اینکه ایفای تعهد سبب تملیک یا انتقال حقی به متعهد له شود و غیر آن: در مورد اول وفای به عهد یک عمل حقوقی یکطرفه است که برای تحقق آن اراده انشائی تأدیه کننده لازم است و در مورد دوم صرفا یک عمل قضائی است که تحقق آن نیاز به اراده انشائی متعهد ندارد. بدین ترتیب هرگاه متعهد مالی را که از افراد کلی مورد تعهد است به متعهد له تسلیم کند بدون اینکه اراده ایفای تعهد داشته باشد وفای به عهد تحقق نمی پذیرد، هر چند ممکن است دین مورد تعهد تحت عنوان تهاتر با فراهم بودن شرائط آن ساقط شود؛ بنابراین اگر پیش از فرارسیدن زمان ادای دین، مدیون فردی از افراد دین کلی خود را به داین بدهد می تواند تا پایان مدت مقرر آن را از داین پس بگیرد مگر اینکه ثابت شود متعهد در تسلیم آن ایفای تعهد را اراده کرده است و در صورتی که ایفای تعهد موجب تملیک یا انتقال حقی نباشد صرفا یک عمل قضائی است که تحقق آن نیاز به اراده انشائی متعهد ندارد، مانند اینکه مورد تعهد تسلیم عین معین به متعهد له باشد، در این صورت با تسلیم مال مزبور به مالک آن، تعهد ساقط می گردد هر چند که متعهد اراده ایفای تعهد نداشته باشد مگر اینکه

______________________________

1 - در خصوص جواز یا لزوم وصیت، نظریات مختلفی ابراز شده است (برای تفصیل بیشتر رک: عبده، 445؛ جعفری لنگرودی، وصیت - ارث، 5-14).

متعهد در مال مزبور حقی داشته باشد که در این وضعیت تسلیم مال به مالک را هنگامی می توان ایفای تعهد دانست که همراه اراده انشائی باشد؛ بنابراین هرگاه مثلا مستاجر عین مستأجره را پیش از انقضای مدت اجاره به مالک تسلیم کند بدون اینکه اراده اسقاط حق داشته باشد وفای به عهد تحقق پیدا نمی کند و او می تواند عین مزبور را جهت استیفای حق خود از مالک پس بگیرد، اما اراده متعهد له در هر حال تاثیری ندارد مگر اینکه مورد تأدیه با مورد تعهد از جهتی متفاوت باشد که در این صورت توافق طرفین جهت تبدیل تعهد و سپس سقوط آن یا تشکیل قرارداد دیگری لازم است، پس هرگاه متعهد مورد تعهد را به متعهد له تسلیم کند تعهد به سبب ایفاء ساقط می گردد هرچند که متعهد له در تسلّم آن قصد دریافت طلب خود و قبول ایفای تعهد نداشته باشد (شهیدی، 3 و 4).

ج: تفصیل بین موردی که تعهد بر انتقال حقوق است و جائی که مورد تعهد انجام یا ترک فعل یا تسلیم مال است: بر اساس این نظریه که برخی از حقوقدانان سوئیس مطرح کرده اند ماهیت انجام تعهد در صورت اول عمل حقوقی و در شکل اخیر واقعه حقوقی است (کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، 4/8).

بررسی و نقد نظریه های مطرح شده

در میان نظرات پنج گانه ای که گفته شد، نظر دوم همانطور که صاحب جواهر هم آن را مورد انتقاد قرار داد نمی تواند صحیح باشد و آن را نمی پذیریم، زیرا وفای به عهد تابع بیع نیست و مستقل است گرچه ممکن است در برخی موارد فایده بیع داشته باشد.

قول به تفصیل هم چون مستلزم تکثر در ماهیت وفای به عهد است منطقی بنظر نمی رسد، چون بالاخره یا اراده در تحقق آن تأثیر دارد یا بدون دخالت اراده انشائی واقع می شود، یعنی اگر اراده را در وقوع آن موثر دانستیم ماهیت آن حقوقی خواهد بود که در صورت کافی بودن اراده یکطرف ایقاع است و چنانچه اراده طرف دیگر نیز لازم باشد عقد محسوب می شود؛ بنابراین قائلِ به تفصیل ناچار است یکی از دو نظر را قبول کند یا ارادی بودن وفای به عهد را (ولو به اراده یکطرف) و یا غیر ارادی بودن آن را و نمی توان تصور کرد یک امر حقوقی دو ماهیت و آنهم مخالف یکدیگر داشته باشد، گرچه یکی را عقد دانستن و دیگری ایقاع هم قابل تصور و هم معمول و مرسوم است.

لازمه پذیرفتن نظر سوم که وفای به عهد را یک واقعه حقوقی می داند انکار تاثیر اراده در

تحقق این عنوان فقهی و حقوقی است که بررسی مصداقهای مختلف آن خلاف چنین اندیشه ای را ثابت می کند، زیرا در اغلب مواردی که متعهد ایفای تعهد می کند حق امتناع نیز برای او وجود دارد که به او این توانائی را می دهد تا در پرداخت وانجام تعهد تأخیر کند، به عنوان مثال امانت گیرنده که ملزم است مورد امانت را به امانت گذارنده برگرداند می تواند به منظور إشهاد انجام تعهد را به تأخیر بیندازد هر چند سخن او در رد، بدون شاهد هم پذیرفته است (مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان، 9/596).

در مورد شروط هم بنظر بعضی از فقها مشترطٌ علیه می تواند از انجام آنچه شرط شده است خودداری کند نهایت اینکه در اثر اخلال به شرط، عقد مشروط در معرض زوال و بطلان قرار می گیرد و برای مشروطٌ له حق فسخ بوجود می آید (شهید ثانی، 4/78). بدیهی است در همه این موارد که متعهد حق امتناع از انجام تعهد دارد و ایفای تعهد می کند، تاثیر اراده او غیر قابل انکار است. علاوه بر این، فقهای ما ادای دین را وقتی بر مدیون واجب می دانند که وام گیرنده حاضر باشد، قادر بر پرداخت باشد، طلبکار دین را از او مطالبه کرده، دین او حالّ شده و سرانجام اینکه عذری هم نداشته باشد(ابن حمزه، 273). بدین ترتیب اگر این شرائط پنج گانه جمع نیاید مدیون حق دارد از انجام تعهد خودداری کند و چنانچه با عدم حصول شرائط مزبور ایفای تعهد کند این امر نشان دهنده تأثیر اراده او در تحقق وفای به عهد است.

حاصل آنکه، نظریه سوم که حتی کوچکترین نقشی برای اراده قائل نیست و آن را بطور مطلق بی تأثیر می داند نمی تواند مبیّن ماهیت حقیقی وفای به عهدباشد، منشأ اشتباه در این نظریه این است که جنبه مغلوب وفا، معیار تشخیص ماهیت آن قرار داده شده است، حال آنکه غالب تعهدات به اختیار و با اراده متعهد یا قائم مقام قانونی او ایفاء می شود.

نظریه اول و چهارم از این جهت که دخالت اراده را در وقوع وفای به عهد موثر دانسته اند به هم شباهت دارند و تفاوتشان در این است که یکی فقط اراده متعهد را لازم می داند و دیگری اراده طرفین را. آنانکه ایفای تعهد را ایقاع می دانند معیارشان این است که متعهد له نمی تواند از دریافت موضوع تعهد خودداری کند وهمین امر نشان می دهد که اراده او در وقوع وفای به عهد بی تاثیر است (شهیدی، 32)، اما طرفداران نظریه اول معتقدند که قبض موضوع تعهد در هر حال نشانه رضایت متعهد له و حاکی از قبول او به ایجابی است که از ناحیه متعهد واقع شده است (بیدان و لاگارد، 8/ ش 461-463 به نقل از سنهوری، 3/636).

اشکال نظر کسانی که وفا را ایقاع می دانند غفلت کردن از موردی است که در آن حق امتناع برای متعهد له وجود دارد. کسانی هم که آن را عقد می دانند مواردی را که متعهد ایفای تعهد می کند بدون اینکه نیاز به قبض و تسلّم مورد تعهد از سوی متعهد له باشد نادیده گرفته اند؛ بر این پایه دو نظریه مذکور گرچه نسبت به نظرات دیگر استوارتر بنظر می رسد، ولی باز هم در مقابل اشکالی که به آنها گرفتیم از استحکام لازم برخوردارد نیستند. بهترین راه حل و پیشنهادی که به نظر می رسد جمع میان این دو نظریه است یعنی وفای به عهد را بطور مطلق نه ایقاع بدانیم و نه عقد بلکه در مواردی که موجب تملیک یا انتقال حق یا تسلیم عین به متعهد له شود آن را یک عمل حقوقی دوسویه بدانیم که اراده هر دو طرف در تحقق آن لازم است و در جائی که مورد تعهد انجام کاری از سوی متعهد یا خودداری از کاری از ناحیه او باشد آن را ایقاع به شمار آوریم که تنها با اراده متعهد واقع می شود؛ بنابراین اگر مستأجر عین مستأجره را پس از انقضای اجاره به موجر رد کند و او نیز آن را بپذیرد این تسلیم و تسلّم در حقیقت ایجاب و قبولی است که از ناحیه طرفین عقد اجاره صورت گرفته است. در تسلیم مورد وکالت نیز وضعیت همین است، اما اگر شخص در ضمن قراردادی متعهد شده است که مدت زمانی معین بر کاری مثلاً اجرای عملیات ساختمانی ناظر باشد یا از احداث بنا در فلان محدوده اجتناب کند، وفای به عهد از ناحیه او زمانی واقع می شود که انجام یا ترک مورد تعهد را اراده کند بی آنکه اراده انشائی متعهد له در تحقق آن تأثیری داشته باشد. این نظر پیشنهادی علاوه بر اینکه با ایرادهای وارد بر نظریه اول و چهارم مواجه نمی شود سبب تصرف در ماهیت ایفای تعهد هم نمی گردد و ماهیت وفای به عهد را در همه موارد و مصادیق آن، یگانه می داند. اگر پرسیده شود که چطور ممکن است یک عمل حقوقی در برخی مواردی عقد و در مواردی دیگر ایقاع باشد؟ پاسخی ساده دارد و آن اینکه چنین سخنی در مورد تحلیل ماهیت عناوین فقهی تازگی ندارد. مانند وصیت که در ماهیت آن، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد برخی آن را بطور مطلق عقد دانسته اند و گروهی دیگر ایقاع جمعی دیگر نیز وصیت تملیکی را یک عمل حقوقی دوسویه و وصیت عهدی را تصرفی یکطرفه می دانند (جعفری لنگرودی، وصیت، ارث، 4 و 5). نمونه دیگر، طلاق خلع است با وجود اینکه همه فقها، طلاق را ایقاع می دانند در مورد طلاق خلع اختلاف دارند که آیا عقد است یا ایقاع؟ اکثر اهل سنت می گویند خلع، عقد است و معامله ای است بین زن و شوهر و مانند هر عقد دیگر به

ایجاب و قبول نیاز دارد، ایجاب آن یعنی انشاء جدائی از طرف مرد و قبول آن یعنی انشاء فدیه یا فدادادن از طرف زن است (فیض، 290). ابراء معوض هم گواه دیگری است بر صحت آنچه پیشنهاد دادیم.

نباید پنداشت که تفصیل مزبور با تفصیل های مطرح شده در نظریه پنجم یکسان است، زیرا در تفصیلی که ما پیشنهاد دادیم تبدل در ماهیت وفای به عهد صورت نگرفته است، چه آنکه در هر حال (چه در موردی که عقد است و چه زمانی که ایقاع باشد) ماهیت آن ارادی است، ولی در نظریه پنجم و در هر سه نوع تفصیل دیگر که مطرح شد دو ماهیت برای وفای به عهد تصور شده است یکی ارادی و دیگری غیر ارادی.

در خاتمه بحث تذکر این نکته، ضروری است که آنچه باعث شده است محققین و نویسندگان به این وسعت و گستردگی اختلاف کنند خصوصیتی است که در وفای به عهد وجود دارد و در تصرفات قانونی دیگر به چشم نمی خورد و آن مبتنی بودن بر دینی است که از سابق وجود داشته است. به عبارت دیگر وفای به عهد عقدی است که تعهد و دین را از بین می برد برخلاف عقود دیگر که موجد تعهد و پدید آورنده دین هستند.

منابع:

آل کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجلة الاحکام، قم، مکتبة فیروزآبادی، 1361 ش.

ابن ادریس، ابوجعفر محمدبن منصور بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1410ه.

ابن حمزه، ابو جعفر محمد بن علی طوسی، الوسیلة الی نیل الفضیلة، قم، مکتبة آیة العظمی المرعشی النجفی، 1408 ه.

ابن عربی، ابوبکر محمد بن عبدالله، احکام القرآن، مطبعة عیس البابی الحلبی و شرکاه، 1387ه - 1967 م.

ابن منظور، لسان العرب،بیروت، داراحیاء التراث العربی، 1408 ه- 1998م.

احمدی، حسین علی، ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی، مجله کانون وکلا، ش 9-8، تهران، کانون وکلای دادگستری، 74 1373ش.

امامی، سید حسن، حقوقی مدنی ج 1، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1335ه .

جصّاص، ابوبکر احمد بن علی رازی، احکام القرآن، بیروت، داراحیاءالتراث العربی.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ج 1،تهران، بنیاد استاد، 1375ش.

همو، وصیت ارث، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، اسفند 1363ه .

حرّ عاملی، شیخ محمد بن حسن، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، تهران، مکتبة الاسلامیة، 1403ه.

حلی، علامه حسن بن یوسف بن مطهر، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال والحرام، تهران، 1273ه ، چاپ سنگی.

خوئی، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، بیروت، دارالبلاغة، 1412ه - 1992م.

زمخشری، محمدبن عمر، الکشّاف عن حقائق غوامض التنزیل و عیون الاقاویل فی وجوه التأویل، بیروت، دارالکتاب العربی، 1407ه - 1987م.

سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت، داراحیاء التراث العربی، 1958م.

شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی جبعی، الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت، دارالعالم الاسلامی، 10 جلد.

شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1370 ش.

صدوق، شیخ ابوجعفر محمد بن علی بن حسین بن بابویه قمی، من لا یحضره الفقیه، قم، منشورات جماعة المدرسین فی الحوزة العلمیة، 1404ه.

طباطبائی، علامه سید محمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، قم، منشورات جامعة المدرسین فی الحوزة العلمیة.

طبرسی، ابو علی فضل بن حسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، بیروت، مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، 1415 ه - 1995م.

عبده، محمد بروجردی، حقوق مدنی، تهران، کتابفروشی محمد علی علمی، 1329ه .

فاضل مقداد، جمال الدین مقدادبن عبدالله سیوری، کنزالعرفان فی فقه القرآن، تهران، منشورات المکتبة المرتضویة لاحیاء الاثار الجعفریة، 1348ش - 1384 ه .

فخر المحققین، شیخ ابوطالب محمد بن یوسف بن مطهر حلّی، ایضاح الفوائد فی شرح

اشکالات القواعد، تهران، مؤسسه مطبوعات اسماعیلیان، 1363 ش.

فیروزآبادی، جمال الدین محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، بیروت، دارالجیل.

فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، شهریور 1369 ش.

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی«قواعد عمومی قراردادها»، تهران، شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، 1376 ش.

همو، حقوق مدنی«نظریه عمومی تعهدات»، تهران، موسسه نشر یلدا، زمستان 1374ش.

کشاورز، بهمن، فرهنگ حقوقی (انگلیسی به فارسی)تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ سپهر 1356 ش .

گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران، موسسه چاپ دانشگاه تهران، مرداد 1372 ش.

مراغی، عبدالفتاح بن علی حسینی، عناوین الاصول، تهران، 1297ه، چاپ سنگی.

مظفر، شیخ محمد رضا، اصول الفقه، نشر دانش اسلامی، محرم 1405ه.

معین، محمد، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1364 ش.

مقدس اردبیلی، احمد بن محمد بن محمد، زبدة البیان فی احکام القرآن، تهران، المکتبة المرتضویة لاحیاء آثار الجعفریة.

همو، مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، مؤسسة النشر الاسلامی، 1412ه .

موسوی بجنوردی، سید میرزا حسن، القواعد الفقهیة، مطبعة الاداب فی النجف الاشرف، 1391ه - 1971م.

میرزای قمی، میرزا قاسم بن حسن جیلانی، جامع الشتات، تهران، مؤسسه کیهان، 1375ش.

نجفی(صاحب جواهر)، شیخ محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت، مؤسسة المرتضی العالمیة و دارالمورخ العربی، 1412ه 1992م.

کليه حقوق برای پرتال علوم انسانی محفوظ است