جستجو در   
امکانات

تحلیل فقهی حقوقی نظریه «تغییر اوضاع و احوال در قراردادها»
پدیدآورنده : خویینی، غفور
بازدید : 524
تاریخ درج : 1386/5/31
منبع :

 
دانشنامه پرتال علوم انسانی و اسلامی :: حقوق :: تغییر :: تحلیل فقهی حقوقی نظریه «تغییر اوضاع و احوال در قراردادها»

تحلیل فقهی حقوقی نظریه «تغییر اوضاع و احوال در قراردادها»


چکیده : اصل استحکام قراردادها به عنوان یک اصل و قاعدة خدشه ناپذیر حکم به لزوم و اجرای قراردادها می نماید؛ اما گاهی اجرای قراردادی به استناد این اصل موجب وارد آمدن خسارت جبران ناپذیری به طرف دیگر می گردد. از این رو حقوقدانان از دیرباز به دنبال این بحث بوده اند که با حفظ اصل استحکام قراردادها

در صورت پدیدآمدن وضعیتی که اوضاع و احوال در قراردادها را تغییر می دهد آیا می توان حکم به تعدیل و یا اصلاح قراردادها نمود؟ و یا اینکه در چنین مواردی آن قاعدة عام را تخصیص زد. نظریات حقوقدانان و آرا آنها باعث شد که قوانین کشورها و کنوانسیونهای جهانی از جمله کنوانسیون وین این امر را مورد توجه قرار دهند و این نظریه پذیرفته شد که در صورت پدید آمدن شرایطی می توان قراردادی را فسخ نمود، یا از یک معاهده ای انصراف داد و یا آن را تعدیل نمود و حقوقدانان برای اثبات نظریة مذکور دلایلی چون شرط ضمنی ، تفسیر قرارداد، منع سوء استفاده از حق ، غبن حادث ، اصل حسن نیت و... استناد نمودند.

واژه های کلیدی : نظریة تغییر اوضاع و احوال در قراردادها، اصل استحکام قراردادها، شرط ضمنی ، غبن حادث ، اصل حسن نیّت .

جهان امروز عصر ارتباطات نوین بشری است ، در عرصة اقتصاد و معاهدات بین ملتها و کشورها تحولاتی ژرف پدید آمده است . گسترة تعاملات بشر تا بدانجا پیش رفته است که سازمانهایی جهانی بدین منظور تشکیل شده و ارگانهای بسیاری وظیفة اطلاع رسانی را برای تسهیل بیشتر معاملات به عهده گرفته اند؛ اما از حیث حقوقی و قوانین مورد نیاز، ظهور پدیده های جدید ایجاب می کند که راه حلهای متناسب با آن ارائه گردد و رمز و راز ماندگاری حقوق هم در همین است که همگام با نیازهای بشری حرکت نماید و با تکیه به اصول ماندگار به نیازهای جدید پاسخگو باشد. در همین عرصه اصولی چون اصل ثبات و یا استحکام قراردادها ، که در فقه اسلامی از آن تعبیر به قاعده و یا اصل لزوم در معاملات می شود، همچنان با همان استحکام گذشته به قوت خویش باقی است و شاید عمده دلیل این ثبات و پایداری ابتنای آن به بنای عقلانی باشد که مورد امضای شرع هم قرار گرفته است . اما در عین حال در حقوق معاصر این بحث پیش آمده است که آیا اصل لزوم و استحکام قراردادها حتی در صورت تغییر اوضاع و احوال در قراردادها نیز به حال خویش باقی است ؟ یا اینکه در صورت عدم پیش بینی در متن قرارداد با تغییر اوضاع و احوال و دشواری اجرای قرارداد موجب خواهد گردید که حکم به تعدیل یا اصلاح قرارداد گردد، به نحوی که قرارداد با شرایط جدید تطبیق گردد؟

همین امر دلیل طرح مباحثی در حوزة قراردادها و تعهدات گردیده است . اینکه سابقه و تاریخچة این مباحث از چه زمانی می باشد، باید گفت : اصل رعایت حق و توجه به آن در همة مناسبات حقوقی از دیرباز در حقوق و قوانین و ادیان الهی و حقوق رم مورد عنایت جدی بوده است . عباراتی در متون رم چون : «ما نباید از حق خود به طور غیر عادلانه استفاده کنیم » و یا «شیطنت و خباثت نباید مورد اغماض قرار گیرد» ] بهرامی احمدی : 22 [ ، نشان دهندة این معناست که حقوق رم طرفدار کنترل در مورد حق بوده است . آرای قضایی در حقوق کامن لا، خصوصاً در محاکم انصاف ، وجود قواعد حقوقی چون لاضرر و خیار غبن و امثال آن در فقه نشان دهندة

توجه حقوق اسلامی بدین معناست ؛ اما در عین حال برخی معتقدند که این نظریه نخستین بار در مباحث حقوق بین الملل عمومی مورد توجه قرار گرفته و منشأ پیدایش آن ، عقاید و نظرات علمای حقوق بین الملل بوده است . گروهی دیگر بر این باورند که نظریة مورد بحث ، از حقوق کلیسا و بویژه از آموزة قدیس توماس آکویناس الهام گرفته و پس از تبیین در شرع مسیحی ، ابتدا پا به عرصه حقوق مدنی گذارده و از آنجا به قلمرو حقوق بین الملل راه یافته است ] شفائی : 16؛ کی نیا: 148؛ حکمت ش 30: 36 [ .

هم اکنون به دلیل گسترش تجارت در عرصة جهانی توسط شرکتهای خصوصی و دولتی و همچنین اشخاص حقیقی و حقوقی و وجود تعهدات فراوان در متن قراردادها و پدید آمدن شرایط خاص در جهان به واسطة جنگ ، انقلابها، بحرانهای سیاسی و اقتصادی بسان آنچه که در سالهای گذشته در شرق آسیا و یا اخیراً پس از قضایای 11 سپتامبر پدید آمده است ، این بحث از جایگاه ویژه ای برخودار گردیده است .

از یکسو پذیرش این قاعده در قوانین کشورهای توسعه یافته مثل آلمان ، فرانسه ، ایتالیا، سوئیس و در میان کشورهای اسلامی چون مصر،سوریه ، لیبی ، عراق و الجزایر و از سوی دیگر توسعة مناسبات اقتصادی و معاهدات در عرصة جهانی باعث شد که در سال 1969 میلادی در مورد حقوق معاهدات کنوانسیون وین ، قانونی را که مورد قبول اکثر کشورها می باشد، به تصویب برساند و در کنوانسیون مذکور دربارة تغییر بنیادین اوضاع و احوال نیز اظهار نظر شده است .

تغییر اوضاع و احوال در کنوانسیون وین

مادة 62 کنوانسیون وین (1969 م .) در مبحث تحت عنوان «تغییر بنیادین اوضاع و احوال » بیان می دارد:

برای فسخ یا انصراف از یک معاهده ، نمی توان به تغییر اوضاع و احوال استناد کرد مگر در

صورت تحقق شرایط زیر:

الف . اوضاع و احوال موجود در زمان انعقاد معاهده به طور اساسی تغییر کند.

ب . تغییر اوضاع و احوال ، از طرف دولتهای متعاهد پیش بینی نشده باشد.

ج . حفظ و بقای اوضاع و احوال موجود، مبنای اساسی تراضی دو طرف معاهده باشد.

د. تغییر اوضاع و احوال ، حدود و قلمرو تعهدات یکطرف را به طور اساسی دگرگون سازد.

مبانی حقوقی نظریه

حقوقدانان برای اثبات نظریة حقوقی تغییر بنیادین اوضاع و احوال بر این باورند که دلایل زیر می تواند مبنای حقوقی نظریة مزبور باشد:

شرط ضمنی ، تفسیر قرارداد، منع سوء استفاده از حق ، دارا شدن غیر عادلانه ، غبن حادث اصل علت و بالاخره اصل حسن نیت در اجرای عقد.

ما در این بحث به مبنای اصل حسن نیت در اجرای عقد می پردازیم و آن را مورد بررسی قرار می دهیم .

اصل حسن نیت

حقوقدانان در تعریف حسن نیت در قراردادها می گویند: وضع فکری کسی که اقدام به عمل حقوقی از روی اشتباه می کند و تصور می کند که عمل او بر وفق قانون است و حال اینکه موافق قانون نیست و مقنن در مقابل عواقب زیان آور آن عمل حقوقی در حدود معینی او را حمایت می کند، مانند صاحب یدی است که تصور می کند با مالک واقعی معامله کرده و مال را از او گرفته و حال اینکه با غاصب معامله کرده است ] لنگرودی 1 : 215 [ .

حسن نیت در قرادادها گاهی در مرحلة حدوث و انعقاد و تصرف قراردادها مورد بحث قرار می گیرد و گاهی در مرحلة اجرا؛ که در این بحث اصل حسن نیت در مرحلة اجرای تعهدات مورد توجه قرار گرفته است . برخی از حقوقدانان با استفاده از قانون مدنی فرانسه ، حسن نیت در مرحلة اجرای تعهدات را اینگونه تعریف می نمایند:

متعاقدین باید در اجرای تعهدات ناشی از عقود همکاری کنند؛ مثلاً

متعهدله نباید عملی کند که اجرای تعهد را بر متعهد دشوار گرداند. بنابراین ، از متعهد نباید انتظار اجرای قرارداد در شرایط دشوار را داشت و عدم توجه به حوادث پیش بینی نشده و مطالبة اجرای دقیق قرارداد در شرایط تغییر یافته ، رفتار مغایر با حسن نیت تلقی می گردد ] السنهوری ج 1: 9 [ .

اصل حسن نیت در نظام حقوقی رومی و ژرمنی

قانون مدنی فرانسه به عنوان یکی از شاخص ترین قوانین مربوط به نظام حقوقی رومی ژرمنی ، اصل حسن نیت را در موارد گوناگون مورد توجه قرار داده است که به نمونه هایی از آن اشاره می کنیم . در مادة 1134 که اثر تعهدات را مورد بحث قرار می دهد آمده است : «قراردادهایی که به طور قانونی تشکیل شده باشند، جایگزین قانون نسبت به اشخاصی است که آنها را منعقد کرده اند. این قراردادها را نمی توان فسخ کرد، مگر با اقاله یا به جهاتی که قانون اجازه می دهد. این قراردادها را باید با حسن نیت اجرا نمود».

مادة 1141 که در مورد تعهد انتقال می باشد بیان می دارد: «اگر مالی که شخص متعهد است به طور متوالی به دو یا چند شخص بدهد یا تسلیم کند، کاملاً مال منقول باشد، یکی از آن دو شخص که متصرف واقعی آن است ، مرجع است و مالک آن باقی می ماند، هرچند زمان انتقال به او مؤخر باشد و مع ذلک مشروط بر این است که تصرف ، با حسن نیت صورت گرفته باشد».

مادة 1240 که با حسن نیت به دارندة سند طلب صورت گرفته ، معتبر است ؛ هر چند متعاقباً سند از ید او خارج شده است .

در مبحث مربوط به خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد در مادة 1147 پرداخت خسارت را منوط به نداشتن سوء نیت دانسته که در مقابل حسن نیت می باشد و در آن آمده است : «متعهد وقتی به دلیل عدم ایفای تعهد یا به علت تأخیر در ایفا محکوم به تأدیة خسارت می شود که نتواند ثابت کند عدم ایفا ناشی از علل خارجی بوده که نمی توان به او منتسب نمود و نیز اینکه هیچ نیت سوئی از ناحیة او وجود نداشته است ».

اصل حسن نیت در قوانین مربوط به تجارت بین المللی نیز مورد پذیرش قرار گرفته است . از

همین رو مؤسسة بین المللی وحدت حقوق خصوصی رم (UNIDROIT) در شماری از مواد اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی خود اجرای مستقیم یا غیر مستقیم اصل حسن نیت و معاملة منصفانه بر رعایت اصل حسن نیت تأکید کرده است که به تعدادی از این مواد اشاره می کنیم .

در مادة 7 که راجع به حسن نیت و معاملة منصفانه است آمده است :

1. هر یک از طرفین مکلف است در تجارت بین الملل ، بر اساس حسن نیت و معاملة منصفانه عمل کند.

2. طرفین نمی توانند این تکلیف را مستثنی یا محدود کنند.

مؤسسة مزبور در گزارش زیر این ماده اظهار می دارد: «این بدین معنی است که حسن نیت و معاملة منصفانه را می توان یکی از ایده های بنیادی حامی اصول تلقی نمود. با بیان کلی این امر که هر یک از طرفین باید بر اساس حسن نیت و معاملة منصفانه عمل کند، بند یک این ماده تصریح می کند که حتی در غیاب مقررات معین در اصول ، رفتار طرفین در سراسر حیات قرارداد از جمله روند مذاکرات ، باید منطبق با حسن نیت و معاملة منصفانه باشد ] اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی : 17 [ .

در مادة 15 قانون مذکور دربارة مذاکرات با سوء نیت آمده است :

1. هر یک از طرفین مختار است وارد مذاکره شود و ضامن عدم حصول توافق نمی باشد.

2. مع ذلک طرفی که مذاکره می کند یا با سوء نیت ، مذاکرات را قطع می کند، ضامن خسارات وارده به طرف مقابل خواهد بود.

3. بویژه اگر طرفی وارد مذاکره شده و آن را ادامه دهد، اما قصد نیل به توافق با طرف دیگر را نداشته باشد، این امر سوء نیت محسوب می شود.

این ماده حق قطع مذاکرات را نیز تابع اصل حسن نیت و معاملة منصفانه دانسته است .

در مادة 4 8 در رابطه با شروطی که به هنگام انعقاد قرارداد از قلم افتاده و در متن قرارداد ذکر نشده ، بیان می دارد:

1. هرگاه طرفین قرارداد در رابطه با شرطی که در مقام احراز حقوق و تکالیفشان اهمیت دارد، توافق نکرده باشند، شرطی که اوضاع و احوال اقتضا کند ارائه و منظور خواهد شد.

2. در مقام احراز اینکه چه شرطی متقضی است ، از جمله باید به عوامل زیر توجه شود:

الف . قصد طرفین ؛ ب . ماهیت و هدف قرارداد؛ ج . حسن نیت و معاملة منصفانه ؛

د. معقولیت .

در بحث تعهدات قراردادی تعهدات طرفین لزوماً محدود به آنچه در قرارداد تصریح شده نیست و تعهدات گاهی صریح است و گاهی ضمنی ، از تعهدات ضمنی مورد قبول در مادة 5 2 حسن نیت و معاملة منصفانه می باشد؛ زیرا دلایل مختلفی می توانند علت عدم تصریح باشند. تعهدات ضمنی مثلاً با مفروض دانستن ماهیت یا هدف آنها و اینکه طرفین بر این باورند که «امری بدیهی است » واضح است ، ممکن است قبلاً به تناوب در رویة معمول بین طرفین ، ظاهر شده یا عرف و عادت تجاری مطابق مادة 1 8 قانون فوق الذکر آنها را تجویز کرده باشد. با این حال ، می توان آنها را نتیجة اصول حسن نیت و معاملة منصفانه و معقولیت در روابط قراردادی دانست . بعد از دورة رونق اقتصادی در اروپا و دیگر کشورها در بسیاری از قوانین جدید به مسألة ضرورت حسن نیت در قراردادها و اجرای آنها توجه جدّی به عمل آمد که به نمونه هایی از آنها اشاره می کنیم . قانون مدنی آلمان در مادة 242 می گوید: «مدیون مکلف است قرارداد را با رعایت حسن نیت و با در نظر گرفتن عرف رایج اجرا کند». براساس نظر تفسیری مادة مزبور و مادة 226 قانون مدنی ، حقوقدانان و قضات آلمان اتفاق نظر دارند که اعمال حقوقی مغایر با حسن نیت به منزلة سوء استفاده از حق می باشد.

مادة 2 قانون مدنی سوئیس نیز در همین رابطه بیان می دارد: «هرکس موظف است حقوق و تعهدات خود را بر اساس حسن نیت اعمال و اجرا کند».

مادة 1 قانون مدنی ژاپن می گوید: «حقوق خصوصی باید با رفاه و آسایش عمومی منطبق باشد. حقوق و تکالیف باید با شرافت و درستی و منطبق با شرایط حسن نیت اعمال و اجرا شوند. سوء استفاده از حق مجاز نیست ».

برخی از قوانین کشورها پا را از این فراتر گذاشته و تفسیر عقود را بر مبنای حسن نیت خواستار شده اند. «عقود باید به مقیاس حسن نیت تفسیر شوند».

نظام حقوقی کامن لا

در این نظام حقوقی نظریة حسن نیت ، با استناد به قواعدی که از محاکم انصاف با توجه به خصوصیت ذاتی این نظام حقوقی بر جای مانده مورد توجه می باشد. آنها اعمال حقوقی در حدود وجدان آگاه را قابل قبول می دانند و از ضرورت وجود عوض به اصل حسن نیت می رسند؛ زیرا تعهد بدون علت و عوض را برخلاف حسن نیت می دانند.

در این نظام حقوقی ، تقلب با توجه به مصادیق علمی آن مورد مطالعه قرار می گیرد؛ لذا کامن لا بر این باور است که تقلب چه صریح باشد و چه از قرائن خارجی استنباط شود، موجب ابطال عمل حقوقی است . مثلاً اگر شخصی با اغفال بدهکار موجباتی را فراهم کند که او در حوزة صلاحیت دادگاه مخصوصی حضور یابد و سپس اقدام به طرح دادخواست علیه او نماید، دادگاه به لحاظ تقلب ، قرار عدم صلاحیت صادر خواهد کرد.

برخی از حقوقدانان علی رغم قبول حسن نیت به عنوان یک قاعدة عمومی در مقام اجرای تعهد بر این باورند که ، اصل حسن نیت ایجاب می کند که طرفین همواره به مفاد تراضی پایبند باشند و از اجرای آن سرباز نزنند و شروط قراردادی را به طور یکطرفه تغییر ندهند؛ به مقتضای همین اصل قاضی هم نباید از قلمرو تراضی درخواست مشترک دو طرف خارج شود و شروط ناخواسته ای را به آنها تحمیل کند. بنابراین درخواست اجرای تعهد در شرایط و اوضاع و احوالی که متعهدله هیچ نقشی در پیدایش آن نداشته است ، نه تنها مغایر با اصل حسن نیت در اجرای قراداد نیست ، بلکه دقیقاً همسو و منطبق با آن است ] السنهوری : 934 [ .

اما در مقابل طرفداران این نظریه بر این نظرند که حسن نیت بر تعهدات ناشی از عقود، سایه انداخته و در مواقع مقتضی در صورت بروز اختلاف بین متعاقدین ، بر مفاد عقد (که تعهد و شرایط آن است ) حکومت می کند ] لنگرودی 2 ج 1: 204 [ .

سوء نیت

یکی از راههای شناخت هر چیزی ، شناسایی از طریق ضد آن است . می گویند: «تعرف الاشیاء باضدادها»، و از آن رو که اصل حسن نیت یکی از اصول مورد توجه در محاکم قضایی اروپا و آمریکاست ، لذا عنصر سوء نیت نقطة مقابل حسن نیت است که در لغت به معنی «قصد مخالف قوانین و نظامات و مبانی اخلاق و مذهبی است » ] لنگرودی 1 : 368 [ و در اصطلاح نیز هرگاه کسی اقدام به عمل حقوقی مانند عقد یا ایقاع یا عمل مادی کند که منشأ اثر یا آثار حقوقی است و به عدم صحت عمل خودآگاه باشد، این اقدام و عمل او سوء نیت تلقی می شود.

تقصیر سنگین دلیل سوء نیت

تقصیر سنگین دلیل سوء نیت ، چه چیزی می تواند باشد؟ برخی آرای قضایی آمریکا تقصیر سنگین را معادل سوء نیت واقعی دانسته لیکن بیشتر تقصیر سنگین را دلیل سوء نیت دانسته اند.

در فرهنگ حقوقی بلاک از جمله تعاریفی که برای تقصیر سنگین بیان شده ، آمده است : «خودداری ارادی از اجرای یک وظیفة صریح ، یا بی اعتنایی به نتایج آن نسبت به جان یا مال دیگری ، تقصیر سنگین اساساً چیزی بیش از عدم مراقبت است که اهمال ساده را تشکیل می دهد».

تقصیر سنگین یک فعل یا ترک فعل در مورد وظیفة قانونی یا وصف شدید است که آن را از قصور محض در اعمال مراقبت عادی متمایز می کند. تقصیر سنگین غفلت بسیار فاحش یا فقدان مواظبت خفیف یا به کار نبردن حتی کمترین مراقبت است ... تقصیر سنگین نقض بی پروا و آشکار وظیفة قانونی احترام به حقوق دیگران است . عامل مجرمیت (تخلف ) که مشخص هرگونه تقصیر است ، در تقصیر سنگین در مقایسه با تقصیر عادی دارای درجه ای شدیدتر است ] صفائی : 434 [ .

البته باید توجه داشت که تقصیر عادی و تقصیر سنگین از حیث درجة بی توجهی متفاوتند و به معنی فقدان بیشتر مراقبت در مقایسه با تقصیر عادی است . حقوقدانان فرانسه از جمله کاربنیه در تعریف تقصیر سنگین می گویند:

تقصیر سنگین تقصیری است که مظهر عدم مهارت یا غفلت شدید در

حدی شگفت است . نه قصد اضرار هست و نه خباثت ، ولی آن چنان بی مبالاتی وجود دارد که گویی عمداً انجام گرفته است ] کاربینه ج 4: 72، 274؛ صفائی : 434 [ .

و برخی نیز در مقام تبیین این تقصیر معتقدند که تقصیر سنگین عبارت است از جهل به اموری که کم هوشترین اشخاص درک می کنند و ترک تدابیری که کم دقت ترین اشخاص اتخاذ می نمایند.

تقصیر عمدی مستلزم سوء نیت

حقوقدانان تقصیر عمدی را مستلزم سوء نیت دانسته اند. در تقصیر عمدی برخلاف تقصیر سنگین عنصر آگاهی به زیانی که به متعهدله وارد خواهد شد لازم است و همین عنصر در تحقق سوء نیت کفایت می کند.

در تمایز بین تقصیر سنگین و تقصیر عمدی گفته می شود که در تقصیر سنگین نه عنصر قصد اضرار وجود دارد و نه عنصر آگاهی از ضرری که به متعهدله وارد خواهد شد، بلکه خسارت حاصله ناشی از عدم درک چیزی است که نوع انسانها آن را درک می کنند؛ اما در تقصیر عمدی ممکن است با قصد اضرار باشد و ممکن است بدون قصد اضرار؛ لکن آگاهی از ضرر متعهدله شکل می گیرد، در هر صورت عنصر آگاهی شخصی در آن وجود دارد و لذا بررسی وضع روانی مقصر جهت تشخیص سوء نیت به طور مشخص صورت می گیرد.

به عبارت دیگر، تقصیر سنگین صرفاً تجاوز چشمگیر و قابل توجه از معیار عادی مراقبت است که در آن نه عنصر عمد وجود دارد و نه ارادی است ، لیکن نتیجة آن سخت فاحش و قابل توجه است . رفتار نیز آنگونه شکل گرفته است که در بادی امر به نظر می آید آن را آگاهانه و خواسته انجام داده است .

حکم تقصیر عمدی و تقصیر سنگین در محاکم بین المللی

به موجب مادة 22 کنوانسیون 1929 ورشو راجع به حمل و نقل در مورد محدودیتهای مسئولیت مقرر می دارد که : تقصیر عمدی یا هر تقصیر دیگری از سوی او که بر طبق حقوق دادگاه

مرجع رسیدگی به پرونده ، معادل تقصیر عمدی شناخته شده باشد.

بر همین اساس در کشورهای تابع حقوق رومی ژرمنی بخش اول عبارت که تقصیر عمدی صراحتاً ذکر شده بود، محل اختلاف نبود و بخش دوم (معادل تقصیر عمدی ) به تقصیر سنگین تفسیر گردید. در حقوق کامن لا بدون اشاره به مفهوم سنگین ، واژة « wilful misconduct » را که در متن مادة مذکور آمده بود، به گونه ای تفسیر کردند که هم تقصیر عمدی را شامل می شد و هم تقصیر سنگین را؛ نهایتاً در سال 1955 پروتکل لاهه در مادة 13 خود، مادة 25 کنوانسیون ورشو را اصلاح کرد و مقرر داشت : «محدودیتهای مسئولیت مقرر در مادة 22 اجرا نخواهد شد، اگر اثبات شود که خسارت ناشی از فعل یا ترک فعل متصدی حمل و نقل ، کارکنان یا نمایندگان او است که با قصد اضرار با بی احتیاطی و با علم به وقوع احتمالی ضرر انجام گرفته است ».

لذا این حکم که عموماً مورد تأیید دادگاهها واقع شده است ، در حقوق بین الملل احکام صادره راجع به تقصیر عمدی و تقصیر سنگین را یکسان نمود و مرتکبین تقصیر سنگین را بسان تقصیر عمدی مرتکب تقصیر نابخشودنی دانسته است .

دیدگاه حقوق اسلامی

برخی از نویسندگان حقوقی در مورد نمونه های حسن نیت در حقوق اسلام در بخش حقوق مدنی به دو مورد عقد فضولی و اعمال وکیل معزول قبل از رسیدن خبر عزل موضوع مادة 680 ق . م . اشاره کرده و می فرمایند: در عقد فضولی اگر متعامل ، جاهل باشد (یعنی حسن نیت داشته باشد) علی الاطلاق (در منقول و غیرمنقول ) حق دارد پس از رد مال به مالک و دادن غرامات به بایع فضولی مراجعه کند و ثمن و غرامات را بگیرد؛ اما اگر جاهل نباشد (و حسن نیت نداشته باشد) فقط حق دارد پس از دادن ثمن و غرامات به مالک از بایع فضولی ، ثمن را بگیرد نه غرامات را (ماده 263 ق . م ). یعنی آنچه که بابت منافع فائته و مستوفات و هزینة معامله و امثال آن پرداخته ، جریمه ای است به حساب شخصی که سوء نیت داشته ، یعنی عالم به فضولی بودن بایع بوده است ] لنگرودی 1 ج 1: 205 [ .

فقهای امامیه در مورد عقد فضولی در صورت جاهل بودن متعامل به دلیل قاعدة غرور معتقدند که می تواند به بایع فضولی مراجعه کند و ثمن و غرامات را بگیرد. صاحب جواهر در

این مورد می فرمایند:

یرجع المشتری علی البایع بما دفع الیه من الثمن ، بل و بما اغترمه للمالک من نفقة او عوض عن اجره او عن نماء... اذا لم یکن عالما انه لغیر البایع و اغتر لظاهر فعله و ان لم یکن من قصد البایع غروره لعدم توقف صدقه علی ذلک او کان عالماً انه لغیره و لکن ادعی البایع ان المالک اذن له و لم یکن له معارض لقاعدة الغرور و خبر جمیل السابق و الاجماع بقسمیه ... ] نجفی ج 22: 301 [ .

شیخ مرتضی انصاری نیز در مورد صدق قاعدة غرور در باب بیع فضولی معتقد است که اگر مشتری از شخص فضول چیزی را بخرد، بدون اینکه فضول بگوید مال متعلق به دیگری است و مشتری تصور کند مال فضول است ، بعد صاحب مال بیاید و مال را از مشتری بگیرد و خسارت را هم از مشتری مطالبه کند، در این صورت ، مشتری به فضول مراجعه و کلیة خسارات وارده را مطالبه می کند ] انصاری محشی ج 1: 250 [ .

اصل حسن نیت و قاعدة غرور

قاعدة غرور که یکی از اسباب ضمان می باشد، در موردی به طور مسلّم حاکمیت دارد که فریب دهنده (غار) عالم به نتیجة مترتب بر عمل خود باشد، به عبارت دیگر غار می داند که طرف مقابل از فعل او گول می خورد و در نتیجه او از این عمل منتفع می شود یا به طرف دیگر خسارت وارد می آید. اما در صورتی که غار جاهل یا در اشتباه باشد در مورد جریان این قاعده اختلاف است ؛ زیرا در غرور جهل مغرور شرط است . اگر مغرور جهل نداشته باشد، مغروریت در مورد او صدق پیدا نمی کند و از مصادیق قاعده خارج می گردد. بنابراین اگر مغرور جاهل و غار عالم باشد، به طور مسلم از مصادیق قاعدة غرور است ، اما در صورتی که هر دو طرف جاهل باشند در اینجا بین علما اختلاف نظر وجود دارد.

گروهی با این استدلال که ، صدق عنوان افعال احتیاجی به علم ندارد، معتقد به ضمان غار

شده اند و می فرمایند در صدق تغریر تنها لازم است که یک نفر دیگری را بر عملی که متضمن ضرر است تشویق و ترغیب کند، هرچند ترغیب کننده به ترتب ضرر به آن عمل جاهل باشد. این گروه بر این باورند که غرور از جمله افعالی است که بدون قصد و علم خاصی صورت می گیرد، بدین معنی که در فعل هرچند نوعی ، اراده وجود دارد ولی نتیجة حاصله از آن یا اثر مترتب بر آن همیشه مقصود و منظور نیست ؛ بنابراین هرگاه شخص دیگری را با تحریص و تحریک در معرض ضرری قرار بدهد، ضامن خواهد بود هرچند در ارتکاب این اعمال تصور می کرد، برای مغرور و مقصود نفعی وجود خواهد داشت و جهالت شخص مزبور رابطة علیت را بر هم نخواهد زد و از این رو می گویند در ضمان غرور تقصیر شرط نیست .

در مقابل گروه دیگری از فقها در موردی که غار بر ضرر جاهل بوده و یا اشتباهاً فکر می کند که عملش موجب نفع است او را مسئول نمی دانند، و استدلالشان این است که غرور به معنای خدعه و تدلیس است و در مورد جاهل به واقعه نمی توان به این قاعده استناد کرد ] حکیم ج 1: 269؛ حاشیه سید بر مکاسب : 45 [ .

از بررسی ادلة قاعده و استدلال فقها این نتیجه به دست می آید: در صورتی که مغرور جاهل به ضرر و غار عالم به آن باشد، این مورد یقیناً از مصادیق قاعدة غرور بوده و مغرور در خسارتهای وارده ، به غار رجوع می کند و او مسئول خسارتهای وارده به مغرور خواهد بود. اما در صورتی که غار و مغرور هر دو جاهل به ضرر باشند، گروهی قائل به عدم شمولیت قاعدة غرور در این مورد شده اند. اما گروه دیگری که می فرمایند قاعدة غرور این مورد را شامل می شود با همان استدلالی که بیان شد، معتقدند که داخل دانستن این مورد تحت قاعدة غرور به صورت موضوعی است ؛ اما اینکه حکم قاعده این مورد را شامل می گردد یا نه ، منوط به این است که ما مدرک قاعده را چه چیزی بدانیم .

اگر مدرک قاعده غرور را روایت نبوی (ص ) بدانیم که می فرمایند: «المغرور یرجع الی من غره »، در این صورت به لحاظ اطلاق قاعده فرقی نخواهد کرد که بگوییم غار جاهل باشد یا عالم ،

و هر دو مورد را شامل می گردد.

اگر مدرک قاعدة غرور را اجماع بدانیم ، در این صورت به لحاظ اختلاف موجود در بین فقها این مورد را شامل نمی گردد.

اگر مدرک قاعده را بنای عقلانی بدانیم ، مشکل است که بگوییم عقلا قائل به جبران خسارت از ناحیة فردی می گردند که چه بسا با قصد نفع و استفاده در مقام تحریک و ترغیب دیگری برآید. مثلاً فردی را به ازدواج با فردی دیگر، که گمان می کرده دارای محسنات و صفات حمیده می باشد، تشویق می کند و بعداً معلوم می شود که این فرد واجد این خصوصیات نبوده و قصد خیرخواهانة کسی که مشوق بوده نباید باعث شود که بگوییم او مسئول خسارت پدید آمده است .

اگر مدرک قاعده را اخبار خاصه بدانیم ، با بررسی اخبار چنین چیزی به دست نمی آید که ما معتقد شویم که در صورت جهل غار، او مسئول خسارت می باشد، جز در مورد ضمان طبیب که تسری آن به معاملات و تعهدات امری مشکل است .

نگاه جامع به فقه و حقوق اسلامی و وجود قواعدی چون قاعدة احسان که مستند به آیات قرآن کریم ، چون آیات شریفة ؛ «م''''ا عَلَی الُْمحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ» ] توبه : 91 [ و «هَلْ جَز''''اءُ الاءِحْس''''انِ إِلاّ'''' الاءِحْس''''انُ» ] الرحمن : 60 [ می باشد، بیانگر قاعده ای است به نحو قضیة حقیقیه که به قضایای متعدد منحل می گردد و افادة این معنا می نماید که اگر فعلی به عنوان احسان و نیکی از فردی صادر شود و درواقع هم احسان بوده ، اعم از اینکه منفعتی برای طرف مقابل داشته یا ضرری را از او دفع نموده هرگاه این اقدام ناخواسته بنا بر شرایط و اوضاع و احوالی که قابل پیش بینی نبوده موجب ضرر و خسارت گردد، فرد نیکوکار و محسن مستوجب ضمان نخواهد بود ] موسوی بجنوردی 1 ج 4 قاعدة احسان : 7 17 [ .

از سوی دیگر اگر ما در اصول فقه مدرک قاعدة غرور را حدیث نبوی بدانیم و از سوی دیگر فردی که با قصد خیرخواهانه و با حسن نیت ، در مقام انعقاد عقدی برآید و خود را متعهد بداند لکن بر اساس تغییر اوضاع و احوال شرایط اجرای آن موجب خسارت گردد ضامن دانستن فرد نیکوکار را عقلا مذموم دانسته اند و آن را غیرقابل قبول می دانند. در این فرض که بنای عقلا بر این امر اتفاق نظر داشته است آیا با این مخصص لبی بنای عقلا نمی توان بر اساس نظریة میرزای

نائینی و اصولیین همنظر ایشان مانع تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه خود عام گردد و بیان کرد که تمسک به عام روایت نبوی (ص ) در شبهه مصداقیه مورد بحث با این مخصص لبی جایز نیست ؟

و سکوت شارع و قانونگذار هم نمی تواند دلیلی بر نادیده گرفتن این مخصص باشد؛ زیرا در مورد شارع شاید وجود مصلحتی و در مورد قانونگذار عادی شاید غفلت و فراموشی دلیل این امر باشد. با توجه به روح کلی حاکم بر فقه اسلامی و منابع آن و محوریت عدالت و رعایت عدل در حوزة احکام دین و نگرش و آرای عقلا و وجود قواعدی چون احسان و مباحثی که در قاعدة مغرور گذشت می توان گفت اصل کلی و عام استحکام و لزوم و ثبات قراردادها، هرچند امری است که حقوق اسلامی بدان سخت پایبند است و برای ثبات و عدم تزلزل در روابط اجتماعی خصوصاً قراردادها بر قاعدة لزوم عقود پای می فشرد، اما این امر بدین معنا نیست که اجرای قاعدة فوق امری کلی و غیرقابل تخصیص است . بنابر قاعدة اصولی «ما من عام الا و قدخص »، که هیچ حکم عامی نیست که تخصیص نخورده باشد، به نظر می رسد که اگر حوادث پیش بینی نشده باعث تغییر در اوضاع و احوال شود و در شرایط تغییر یافته اجرای قرارداد موجب ضرر به متعهد علیه شود که هرگز چنین خسارتی را پیش بینی نمی کرد و چه بسا قصد او خیرخواهانه و از روی احسان و کمک بوده است در موارد مذکور قواعدی چون لاضرر، احسان و رعایت اصل عدالت در قراردادها و با استعانت از منبع وثیقی چون بناء عقلا و قاعدة ملازمه عملاً اجرای تعهد را به رعایت اصل حسن نیت محدود می سازد؛ منتهی در قالب قواعدی فراگیرتر از اصل حسن نیت که در حقوق جدید مطرح می باشد و قواعد مورد اشاره در حقوق اسلامی حوزه و کارکردشان بسیار موسعتر از اصل حسن نیت می باشد. به عبارت دیگر، در متن قواعد مورد اشاره در فقه اسلامی و آرای فقها رعایت اصل حسن نیت با تعریفی که از آن گذشت مستتر بوده است و می توان این اصل را از متون روایات و قواعد فقه و آرای فقها اصطیاد کرد و حتی آن را به سان

قواعدی که اصطلاحاً اصطیادی هستند، به عنوان یک قاعدة مقبول مطرح نمود که در اینجا به نمونه هایی از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی در این باره اشاره می کنیم .

قاعده ای که فاضل مقداد در نضد القواعد الفقهیه نقل می کند با عنوان : «کون المشقة سبب الیسر»، سختی و مشقت ، سبب آسانی می گردد و ایشان در توضیح می فرمایند: تمام رخصتهای شرع و تخفیفاتی که قائل شده اند به همین قاعده برمی گردد و به تعدادی از این تخفیفات در عبادات و معاملات پرداخته اند ] : 74 81 [ ولی در عین حال این قاعده عام و فراگیر می باشد.

اصول و قواعد فراگیر حقوق اسلامی

استاد محمد جواد مغنیه در مقاله ای تحت عنوان «نحو فقه اسلامی فی اسلوب جدید» که متضمن روشی نو، در استنباط احکام می باشد، می فرمایند: «کسی که آیات و روایات احکام را گردآورد و در معانی و اسرار آنها تدبر کند، درمی یابد که قانونگذاری و تشریع در اسلام به این اصول و قواعد فراگیر و عمومی استوار است : 1 آزادی و آزادگی ؛ 2 پاسداری از خون انسانها؛ 3 حفظ نوامیس ؛ 4 حراست از اموال ؛ 5 احترام به افکار و عقاید؛ 6 نفی ضرر و سختگیریهای بیجا؛ 7 حفظ نظام اسلامی ؛ 8 جریمه و مجازات متجاوزان به حقوق مردم ؛ 9 ناروایی غش و خیانت ؛ 10 روا شمردن آنچه با طبع سلیم بشر سازگار است (حلال بودن طیبات )؛ 11 حل مسالمت آمیز نزاعها و دشمنیها؛ در صورت سرکشی ، واداشتن گردنکشان به پذیرش حق ؛ 12 حجیت عرف با نبود دلیل اجتهادی ؛ 13 گسترش برابری میان مردم و دیگر اموری که نیاز بشر و مقتضیات زمان آنها را می طلبد و منطق سلیم می پذیرد. این اصول ، اصول و پایه های ثابت در قانونگذاری جدید و پاسخگوی حوادث واقعه اند ] مغنیه : 152 [ .

حرمت اعمال حیله

از جمله مسائلی که ما را به دیدگاه شارع نزدیک می کند این است که در شرع اعمال حیله برای فرار از یک حکم تکلیفی ، در صورتی که خلاف غرض شارع باشد، پذیرفته نیست و فقها آن عمل را باطل می دانند.

این حکم هم در باب عبادات وجود دارد و هم در معاملات . مثل اینکه فقها در باب عبادات

می فرمایند اگر فردی که آب برای وضو دارد و چنانچه آن آب را بریزد و قدرت به دست آوردن آب را نداشته باشد؛ ریختن آب در داخل وقت حرمت دارد زیرا تقویت قدرت که غرض شارع برای انجام عبادات است در شرع جایز نمی باشد. همین حکم در معاملات هم وجود دارد لذا می فرمایند:

در حیله ها فرق است میان تبدیل موضوعی واقعاً به موضوع دیگر، به عبارت دیگر خود را از شرطی به سوی شرط دیگر بردن ؛ مانند سفر حاضر به منظور فرار از روزه و بذل مستطیع قبل از موسم و مصالحة مال و بذل آن قبل از مرض موت و امثال اینها با تفویت غرض شارع با تبدیل صورت نه تغییر شرط و حالت خارجی ، از قبیل اینکه شخص مستطیع قبل از موسم ، مال خود را به افلیجی یا حج کرده ای ببخشد و پس از آن تحویل بگیرد. قبلاً گفتیم که حیله های ربا با تعلیلات آیات و روایات سازگار نیست ] مطهری 3 : 212 [ .

تراضی و قصد مشترک بین طرفین عقد

رعایت حقوق دیگران از سویی و از سوی دیگر تعهدهای قراردادی مولود تراضی و قصد مشترک طرفین عقد می باشد که تعهد ناشی از آن است و لذا حکومت اراده و رضایت و تراضی مهمترین منبع عامل ایجاد تعهد است ؛ لذا تفسیر ضمنی اراده مشترک به ما می گوید که تعهد قراردادی باید به گونه ای تفسیر شود که با منبع آن سازگار و موافق باشد و آن چیزی نیست ، الا، خواست و ارادة مشترک طرفین تعهد ] کاتوزیان نظریة عمومی تعهدات : 606 [ .

از همین رو خداوند متعال در آیات قرآن کریم تراضی و قصد مشترک را در معاملات مورد تأکید قرار داده و فرموده است : «وَ لا'''' تَأْکُلُواْ أَمْو''''الَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْب''''اطِلِ اِلاّ'''' اَنْ تَکُونَ تِج''''ارَةً عَنْ تَر''''اضٍ مِنْکُمْ» ] نساء:29 [ .

نفی ظلم

ظلم و ستم روا نداشتن و ستم پذیر نبودن یک قاعده و اصل مسلّم اسلام است که در مناسبات

اجتماعی و در احکام اسلامی و حوزة اخلاق مورد تأکید علمای دین قرار گرفته است و در حوزة معاملات و قراردادها نیز قرآن کریم می فرماید: «وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْو''''الِکُمْ لا''''تَظْلِمُونَ وَ لا''''تُظْلَمُونَ» ] بقره : 279 [ .

آیة شریفه که در مقام حرمت امر ربا می باشد زیادت و نقصان بدون عوض را مردود اعلام می کند. علامة طبرسی ، صاحب مجمع البیان ، در تفسیر آیة شریفه می فرماید: «فلکم رؤس اموالکم ) دون الزیادة (لاتظلمون ) باخذ الزیادة علی رأس المال (ولاتظلمون ) بالنقصان من رأس المال » ] طبرسی ج 1: 392 [ .

اصل عدالت اجتماعی

اساسی ترین فلسفة بعثت انبیا در مناسبات اجتماعی برقراری عدالت اجتماعی بوده است . رجوع به آیات قرآن کریم و سنّت قطعی اسلام نیز مبین همین معناست . از این رو اساتید ما می فرمایند: برقراری عدل مهمترین هدف اقتصادی اسلام است . هر آنچه با عدالت ناسازگار باشد با اسلام نیز ناسازگار است ، یعنی عدالت معیاری است برای ارزیابی اسلامی بودن فعالیتهای اقتصادی ] موسوی بجنوردی 2 : 333 [ .

استاد شهید مطهری دربارة اصل عدالت اجتماعی در فقه می فرمایند:

اصل عدالت اجتماعی با همة اهمیت آن ، در فقه ما، مورد غفلت واقع شده است و در حالی که از آیاتی چون : «بالوالدین احسانا» و «افوا بالعقود» عموماتی در فقه به دست آمده است ، ولی با این همه تأکیدی که در قرآن کریم بر روی مسألة عدالت اجتماعی دارد، مع هذا یک قاعده و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده و این مطلب ، سبب رکود تفکر اجتماعی فقهی ما گردیده است ] مطهری 2 : 170 [ .

جایگاه مصالح و مفاسد واقعی

امامیه معتقد است که احکام تابع مصالح و مفاسد نفس الامری است و این اعتقاد از تمایزات اصلی فقه امامیه از دیگر مذاهب اسلامی می باشد و ازاین رو گفته شده است که مصالح و مفاسد

واقعی به منزلة علل جعل احکام خمسة تکلیفیه می باشند و پایه و سنگ بنای قاعدة ملازمه نیز در فقه بر همین اعتقاد استوار گردیده است ؛ لذا اگر به واسطة عقل به طریق کشف لمّی یافتیم که در متعلق امر مصلحت ملزمه ای وجود دارد می توانیم حکم به وجوب آن کنیم و این حکم ، حکم شرع هم خواهد بود به حکم قاعدة ملازمه . لذا استاد شهید مطهری در این مورد می فرمایند:

مجتهد می تواند یک حلال منصوص شرعی را به خاطر مفسده ای که عقلش کشف کرده ، تحریم کند، واجبی را تحریم و حرامی را به حکم مصلحت لازمتری که تشخیص داده واجب کند ] مطهری 1 ج 2: 84 [ .

وصف ضمنی تساوی ارزش دو موضوع قرارداد

مباحثی که در بحث اشتباه در وصف ضمنی تساوی ارزش دو موضوع بین فقها و حقوقدانان وجود دارد، گویای این معناست که عقلای جامعه در معاملات خود می خواهند آنچه را که به عنوان عوض می دهند، عوض مساوی و برابر با آن را دریافت کنند و بر مبنای همین شرط ضمنی است که اشخاص پیمانها و قراردادهای خود را منعقد می سازند و خود را پایبند تعهدات ناشی از آن می نمایند ] طباطبایی ج 2: 28 [ .

علامه سید میرزا حسن موسوی بجنوردی می فرمایند:

تخلف از داعی در فقه امامیه موجب بطلان عقد نخواهد بود، لیکن در صورتی که داعی بر انجام معامله ، وصف جوهری و عرفی باشد اشتباه در آن می تواند مؤثر واقع بشود ] ج 4: 202 [ .

لذا اساتید فقه می فرمایند: «گاه در اثر تصور نادرستی که شخص از حقیقت ارزش مورد معامله در ذهن خود پرورانده اقدام به انعقاد عقد می کند، اما بعد معلوم می شود در برابر آنچه که پرداخت کرده عوضی مساوی دریافت نکرده است ».

مورد فوق ، اشتباه در وصف تساوی ارزش دو مورد است ؛ یعنی مورد معامله با آنچه که در غالب شرط ضمنی (وصف تساوی دو مورد) گنجانده شده ، مطابقت ندارد ] موسوی بجنوردی 2 : 23 [ .

بنابر آنچه که بیان شد و مباحثی که در خیارات مخصوصاً خیار عیب مطرح می شود، نیز

مباحثی که فقها در مکاسب محرمه در وجوب اعلام در روغن متنجس مطرح می فرمایند و دلایل دیگر که به برخی اشاره شد، این قاعدة مسلم به طور اصطیادی به دست می آید که اصل حسن نیت در معامله یک امر مسلم پذیرفته شده در فقه اسلامی است و محاکم در مقام دادرسی باید آن را مورد رعایت قرار دهند.

منابع

انصاری ، شیخ مرتضی . مکاسب .

بجنوردی ، میرزا حسن . قواعد الفقهیه .

بهرامی احمدی ، حمید. سوء استفاده از حق .

حکمت ، محمد علی . «تأثیر تغییر اوضاع و احوال ». مجله حقوق .

حکیم ، سید محسن . نهج الفقاهه .

السنهوری ، عبدالرزاق احمد. الوسیط .

شفائی ، محمدرضا. بررسی تطبیقی نظریة تغییر اوضاع و احوال در قراردادها .

صفائی . به نقل از حقوق مدنی تطبیقی .

طباطبایی ، سید کاظم . حاشیه بر مکاسب .

طبرسی . مجمع البیان . انتشارات اسلامیه .

کاتوزیان ، ناصر. حقوق مدنی .

کاربینه . حقوق مدنی .

کی نیا، مهدی . مقدمه حقوق بین الملل عمومی .

لنگرودی 1 ، محمدجعفر. ترمینولوژی حقوق .

2 . حقوق تعهدات .

مطهری 1 ، مرتضی . اسلام و مقتضیات زمان .

2 . بررسی اجمالی مبانی اقتصاد اسلامی .

3 . ربا و بانک .

مظفر، محمد رضا. اصول الفقه . بیروت : انتشارات اعلمی .

مغنیه ، محمد جواد. «روش نو در استنباط احکام ». مجله کاوش در فقه .

مقداد، فاضل . نضد القواعد الفقهیه .

موسوی بجنوردی 1 ، میرزاحسن . القواعد الفقهیه .

موسوی بجنوردی 2 ، سید محمد. مجموعه مقالات فقهی ، حقوقی ، فلسفی . تهران : نشر عروج .

نجفی ، محمد حسن . جواهر الکلام .

کليه حقوق برای پرتال علوم انسانی محفوظ است